《法学研究》2017年第2期要目

1.法治国的宪法内涵

    ——迈向功能分化社会的宪法观

作者：李忠夏（山东大学法学院）

内容提要：自清末立宪开始，中国就始终追求“国家整合”，试图将个体自由、社会秩序与国家富强整合到一起，在内忧外患之际取向“国家主义”。新中国成立之初延续了这一思路，试图通过社会改造实现个体、社会与国家的同质化。改革开放打破了铁板一块的社会同质性，促进了个体利益的分出，使经济系统逐渐独立于政治系统。法治国建设，则在于实现法律系统的分出，并通过以宪法为基础的法律系统的逐渐封闭化，进一步促进整个社会系统的功能分化。对宪法的认识，需从社会系统功能分化的角度加以反思，并由此推导出法治国原则所具有的形式和实质的双重属性及其各自所承担的功能，以此为基础可以讨论“八二宪法” 所内含的实质价值基础。

关键词：立宪；法治国；宪法功能；宪法观；社会功能分化

2.公法上警察概念的变迁

作者：陈鹏（厦门大学法学院）

内容提要：“警察” 一词是公法上重要的基础性概念。在德国和日本， “警察” 在公法上可以指代某种国家活动，但概念的外延在历史上发生了转变。当代德日的警察法理论分别确立了实质的警察概念与形式的警察概念、关于警察的“实定法上的概念” 与“学问上的概念” 的二元构造。警察概念在这两个国家的变迁史可谓殊途而同归。近代中国的公法学说受日本学说的影响，将警察视作某种统合性的国家活动；新中国的警察概念则展现出了泛政治化、身份化的状况，从而仅用来指代实定法上的“人民警察”，警察概念的统合性功能就此缺失。由于统合性的警察概念有助于确定法律保留原则的适用范围，能够为判断行政裁量权收缩提供类型化标准，能够为行政权介入私法领域注入正当性要素，并有助于塑造宪法判断的基准，有必要在公法及公法学体系中重新引入统合性的警察概念。

关键词：警察权；警察行政；秩序行政；警察法；警察学

3.被误解和被高估的动态体系论

作者：解亘；班天可（南京大学法学院；复旦大学法学院）

内容提要：动态体系论正在为国内越来越多的学者所接受，并越来越频繁地出现在民法学各个领域的解释论和立法论当中。然而，学界却在一定程度上误读了动态体系论，并由此对其抱有过高的期待。作为评价法学的一个版本，动态体系论既要对抗概念法学的僵硬，也要对抗自由法学的恣意和非合理性。国内学界往往忽略了后者的意义，片面强调结果的弹性化，导致其所主张的立法论和解释论并不能克服自由法学带来的恣意和不确定性。另一方面，即便澄清了误读，动态体系论也存在自身的局限性。动态体系论的体系性，由要素体系和基础评价这两大支柱构成，但是内在体系本身的捉摸不定导致了要素体系的不限定性，实定法上也普遍缺失基础评价。先天的不足极大地限制了动态体系论发挥作用的空间。

关键词：动态体系论；要素体系；基础评价；评价法学

4.表见代理中的被代理人可归责性

作者：朱虎（中国人民大学法学院）

内容提要：关于表见代理，民法总则延续了合同法的规定形式，就表见代理构成中是否要求被代理人的可归责性仍然不清晰。采取积极信赖保护方式的善意取得和表见代理具有结构相似性，可透过善意取得规范抽取出权利外观责任的一般性评价，因此，与善意取得的构成相一致，表见代理的构成中也应包括被代理人的可归责性，且应采取风险归责原则予以解释和具体构建。该原则具有动态综合权衡的特征，为实现确定性可予以具体化。此时应区分不同案例类型，比较权衡行为人的信息成本、被代理人的防免成本、被代理人是否获益、双方的救济成本和商事交易的特性等因素，分别予以实质性论证，将风险归责原则具体化到不同案例类型的规则中。同时，即使被代理人不具有可归责性因此不承担积极信赖保护责任，但其仍可能要承担消极信赖保护责任，以实现法律后果方面的比较权衡。

关键词：表见代理；善意取得；信赖保护；可归责性；风险归责

5.民法与商法二元格局的演变与形成

作者：施鸿鹏（浙江大学光华法学院）

内容提要：民法相对于商法的备位性问题应当重返两者在私法体系中的相对关系加以理解。近代早期之前，商法经历了体系性缺位、商人法形成和国家化三个阶段，而同时期的民法则稳定地以地方习惯法、罗马法与教会法为主要渊源。其中，罗马法阶段的私法状态奠定了后世民法与商法二元格局的历史基础。中世纪以来，商人法以其超越国家法的特质完全隔绝于民法之外，而在近代早期，民法的迟滞则使其与商法的二元格局更为固化。现代意义上民法与商法的二元格局始于19世纪。近代以来民法的进步使得商法的外在独立性有所削弱，就此欧洲私法领域形成了民商关系的“相对性理论”，并对19世纪晚期的商事立法产生重要影响，但该理论的有效性其实以时间、制度内容等方面的限制为前提。商法规范独立性的消亡将导致其内在独立性失去意义。就狭义商法而言，其作为特别法在本质上是以特定主体为对象加以建构的，企业经营组织作为主体性要素为狭义商法奠定了制度基础，商法规制目的及商业事实基础上的商法原则确保了规范层面外在独立性的存续。从目的论体系角度看，民法与商法负担着截然不同的建构目的，两者的二元格局在今日仍得到维持。这种二元格局的认识具有体系意义与实践意义。

关键词：民商法；二元格局；企业经营组织；独立性

6.劳动力市场灵活性与劳动合同法的修改

作者：谢增毅（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：劳动力市场的灵活性主要涉及解雇保护、合同变更、工作时间、工资等规则。从我国劳动合同法等法律文本以及国别横向对比看，我国劳动力市场的灵活性不够，尤其是解雇保护较为严格。但我国劳动力市场十分复杂，部分劳动合同规则较为灵活，现实中的农民工劳动力市场极为灵活，而且我国的失业保险等社会保障机制仍不完善，劳动行政执法水平和工会作用依然薄弱，因此，我国劳动力市场也存在安全性不足的问题。为此，一方面应修改劳动合同法，适度提高劳动力市场的灵活性，另一方面又不宜过度提高灵活性，应平衡好灵活性和安全性的关系。修改劳动合同法应坚持该法已确立的立法理念和基本原则，既对劳动者实行倾斜保护，也要兼顾企业合理诉求，使规则更具弹性。劳动合同法应重点修订有关固定期限合同和无固定期限合同、劳动合同解除的条件和程序、经济补偿、劳动合同变更等规则，并对小微企业和特殊雇员实行差别对待。

关键词：劳动力市场；灵活性；劳动合同法；劳动法

7.民事诉讼中的程序异议权研究

作者：占善刚（武汉大学法学院）

内容提要：在民事诉讼中，程序异议权是一方当事人所享有的指责受诉法院及对方当事人所实施的诉讼行为违反诉讼程序进而主张其无效的权利。程序异议权确立的依据在于保障民事诉讼程序合法、妥当地进行，维护诉讼程序的安定。当事人应当及时行使程序异议权，迟延行使将会导致程序异议权的丧失。当事人可以舍弃程序异议权，但仅限于针对主要或专为当事人进行诉讼的便利等程序利益而设的具有私益性质的诉讼程序规范所规制的诉讼行为。当事人舍弃程序异议权与程序异议权的丧失具有同一法律效果，即违反了诉讼程序的诉讼行为由于当事人未及时提出异议或者放弃异议而使得所存在的程序瑕疵予以消除，并成为自始有效的诉讼行为。

关键词：程序异议权；程序利益；瑕疵治愈；程序安定；诉讼经济原则

8.行贿罪之“谋取不正当利益”的法理内涵

作者：车浩（北京大学法学院）

内容提要：“谋取不正当利益” 是行贿罪解释论的核心问题。为了实现行贿罪的法益保护目的，保证行贿罪构成要件结构的完整性，应当将解释方向由行为人一端转换到国家工作人员一端，将国家工作人员是否违背职务作为判断行为人所谋取的利益是否正当的标准。由此，在立法文字上缺失的“违背职务与给予财物之间的对价关系”，就在解释论上被建构起来，被补充进行贿罪的构成要件。国家工作人员违背职务，包括违反规则与违背原则两种形式。在适用2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第１款时，可以抛弃前段中关于实体违法利益的无益规定；在适用该条第２款时，应当注意规范对象已由行为人回归到国家工作人员，注意“酌情决定” 与任意处置性职务行为的区分，注意违背公平、公正原则与“竞争优势” 之间的关系。

关键词：行贿罪；谋取不正当利益；新违背职务说

9.刑事印证证明新探

作者：龙宗智（四川大学法学院）

内容提要：刑事印证证明是指在刑事诉讼中利用不同证据内含信息的同一性来证明待证事实，这里的同一性包括信息内容的同一与指向的同一。印证证明既适用于个别证据的判断，也适用于证据的综合判断，还适用于对证据真实性、合法性和相关性的判断；其作用机理一是真理（真实） 融贯论，二是真理（真实） 符合论，三是归纳逻辑与溯因推理；其考量因素包括参与印证的证据的品质、数量、清晰度，是否存在客观性证据尤其是隐蔽性证据，是否符合经验法则，是否合理嵌入整体的事实构造，以及是否存在合理差异等。实践中对印证证明的误用表现为：违法取证，强求印证；只看印证事实，忽略对案件的“综观式验证”；违背证明规律，忽略心证功能。印证模式的改革方向是坚持印证主导，加强心证功能，注重追证作用，发挥验证功效。

关键词：印证；证明模式；证明方法；融贯论；符合论

10.刑事诉讼中变更公诉的限度

作者：周长军（山东大学法学院）

内容提要：对于检法机关变更公诉，刑事诉讼法没有明确规定，主要是通过司法解释等规范性文件予以确立。检察机关变更公诉主要存在于罪名相近、容易混淆的案件中，表面看所占比例不大，但散见于绝大多数审判环节，且没有法定的次数限制，变更方式也较为随意，缺乏必要的规范；法院在变更公诉方面较为活跃，多数变更公诉决定由其自行作出或者建议检察机关作出；在变更公诉的对象方面，犯罪事实和罪名的变更最为常见；变更公诉的内容存在严重的“脱法” 现象，程序正当性也多有不足，被告人的诉讼防御利益缺乏有效保障。改革变更公诉制度，必须培育变更公诉的限度意识，重构变更公诉的实体控制模式，确立诉因构造基础上的变更公诉制度；厘定变更公诉的程序边界，将不利于被告人的变更公诉限定在一审判决前，健全检法权力相互制衡机制，完善被告人权利保障机制。

关键词：变更公诉；审判对象；诉因；公诉事实的同一性

11.《大清新刑律》编纂过程中的立法权之争

作者：陈新宇（清华大学法学院）

内容提要：以《大清新刑律》的编纂为视角，晚清新政中的立法权之争可分为两个阶段，第一阶段是修订法律大臣与法部、大理院关于法律起草权之争，第二阶段是宪政编查馆与资政院关于法律考核权与议决权之争。立法权之争的背后受到法政机构权力之争和礼法之争双重因素的影响。在权力之争中行政权虽然势大并试图控制立法权，但双方在一定程度上仍能够自我克制。论争明确了法政新机构的职能与权限关系，基本维持了晚清预备立宪的秩序，具有积极意义。法政机构的论争可以出现妥协结果的原因，在于更高权威的存在与法政新机构中关键人员的一身多职。

关键词：立法权；行政权；《大清新刑律》