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《甘肃政法学院学报》2018年第2期要目

【学术视点】

1.人民法院独立行使审判权的历史演进与改革走向

作者：徐静村（西南政法大学）

内容提要：司法权从行政权中分离出来，由审判机关独立行使审判权，是人类法治文明的重大成果之一，是一个国家民主法治建设达到一定水准的标志。人民法院独立审判是中国特色社会主义司法制度长期发展的产物。建立、健全法官员额制和法官责任制是完善我国独立审判制度的重大举措，独立审判制度的完善，是实现司法公正的必备条件。

关键词：独立审判；法官责任制；审判改革；中国模式

2.我国行政复议委员会制度改革的问题与方向

作者：曾祥华（江南大学法学院）

内容提要：行政复议委员会制度欠缺法律依据，也影响了申请人的管辖选择权，但是，该项制度实践成效明显，有利于增强行政复议的中立性、公正性和权威性。行政复议是一种介于行政与司法之间的准司法行为，其改革要保持行政性质的优点，吸收司法审判的长处，但是不能完全司法化。行政复议委员会今后应当成为可以独立作出决定的机构，近期可以设立于行政机关之内，远期可以设立于行政机关之外。外部专家应占行政复议委员会成员二分之一以上，成员要经常培训学习。行政复议程序应当在简捷、快速、便利、经济行政程序与公正、中立等司法程序之间寻找平衡。

关键词：行政复议委员会；改革方向；合法性；有效性；定位

3.中国监察体制改革论析：过去、现在与未来

作者：冯铁拴（武汉大学法学院）

内容提要：中国现行反腐败制度包括行政监察、纪检监督、检察反腐，虽其效果较为显著，却也存在着职能分散、衔接不力等问题以至于无力根治腐败，难以满足强力反腐的要求。整合现行反腐体制，确立以监察委员会这一统一高效的反腐体制符合时代需要。监察体制改革使得监察权成为一种新型并且独立的国家权力；在组织上拥有与“一府两院”相平行的政治地位；在职权上，它则整合行政监察部门的监察权以及检察机关的职务犯罪侦查权。这些变化必将对我国宪法所确立的政治格局产生根本影响，这一影响主要表现在“党政分工”的监察体制架构、“四元并立”的刑事司法格局、“五权分野”的政权治理结构。这一政治格局也将成为后续国家监察立法体系进一步完善的宪法指针。

关键词：反腐败体制；监察体制改革；监察权；权力配置

【民间法、民族习惯法】（栏目主持人：谢晖）

4.实现社会转型正义的民间法路径

作者：高中意（中南大学法学院）

内容提要：社会转型正义可分为：社会转型的消解正义与社会转型的建构正义。在民间法与国家法二元规范体系视野下，社会转型正义应该是法治化意义上的正义。民间法体现社会利益的诉求，凝聚社会转型的共识，构建正义转型的机制，它所具有的这些独特品质，使其在实现社会转型正义中发挥功效成为可能。民间法在实现社会转型正义中有三条具体路径：供给社会转型所需的社会理性、构造社会转型的秩序、促使法制体系迈向法治体系。民间法与国家法的良性互动，是二者在实现社会转型正义中各自作用得以发挥的前提；同时，还应为民间法在社会转型中发挥作用开拓更广阔的空间。在实现社会转型正义中，关注民间法的作用，不仅有利于扩展民间法成长的空间，也有利于丰富社会关于治理逻辑的想象，进而为当下社会改革实践寻求新的“算法”。关键词：社会转型正义；民间法；国家法

5.一起清代百年坟山案件的背后：观念、制度与技术的分析

作者：姚澍（华东政法大学博士，台湾政治大学）

内容提要：坟山案件是清代最常见的案件类型之一，江西省义宁州的明仲公定案错综复杂，参与人数多，缠讼百余年。透过此案，可以看出清代地方司法中的官民冲突与融和。从观念层面来看，受官本位、无讼观念的影响，官方将坟山案件视为“细事”并予以打压，而受敬祖、宗族观念的驱使，民众顽强地进行诉讼。从制度层面来看，终审制度的阙如使当事人不断翻控成为可能，而为了平息诉讼，除了判决，官府也重视调处结案。从技术层面来看，官员会根据案情灵活地选择法律、情理等裁判依据；另外，为了使处理结果得到当事人的支持，利益平衡也是常用的裁判技术。

关键词：清代；地方司法；明仲公定案；坟山；宗族

【法学论坛】

6.论“危险驾驶罪”司法适用中的几个疑难问题

作者：陆诗忠（烟台大学法学院）

内容提要：刑法学界在危险驾驶行为是否一律“入刑”这一问题上之所以产生了重大分歧，其“症结”在于未能正确阐释“但书”规定与《刑法》分则的关系，未能解决抽象危险是否需要“具体判断”这一问题。成立“追逐驾驶”，应当要求行为人之间在主观上具有相互追逐的意思联络。危险驾驶罪中“情节恶劣”的认定应当从客观方面来考察、判断，着力考察“追逐竞驶行为”已经产生危及到公共交通安全的具体危险。危险驾驶罪是否存在犯罪未遂应当视“行为类型”而定。立法者在上述法条中设置“其他犯罪”，其意义仅仅在于提醒司法者：当危险驾驶犯罪行为导致严重后果或者具备其他情节时，不得以危险驾驶罪论处。

关键词：危险驾驶罪；“但书”规定；“情节恶劣”；犯罪未遂；“其他犯罪”

7.“截贿”行为的刑法评价问题研究

作者：朱建华；熊明明（西南政法大学法学院；西南政法大学刑法学，昆明市人民检察院）

内容提要：不法原因给付制度没有解决截贿对象的归属问题，产生了截贿对象是否具有法益的论争，出现了本权说与占有说、法律的财产说与经济的财产说之间的对立。对截贿行为的评价必须立足截贿人的截贿行为，而非放在给付人的财产权是否值得刑法保护这一视角上。截贿行为侵犯了基本的财产秩序，具有可罚性和刑法介入规制的必要。形式上，截贿对象拥有财物属性，法益上看，截贿行为造成了经济的财产损失，从维护财产秩序角度具有一般预防的必要，故截贿行为宜纳入侵财型犯罪予以规制。基于截贿行为与介绍贿赂行为的性质差异，以及与贿赂犯罪实行行为的寄生关系，截贿行为无法评价在介绍贿赂行为之中，宜区分为共犯与非共犯情形。对后者的规制，需立足我国财产犯罪刑法教义学，重视对“错误认识”“处分行为”的判断，区分诈骗罪与侵占罪，并依据主客观相统一原则对因截贿而出现的认识错误或行为偏差进行具体处断。

关键词：截贿；不法原因给付；刑法评价；处断

8.立法认证：解决我国社会企业融资难的重要途径

   ——现实审视与国际比较

作者：韩文琰（北京青年政治学院管理系）

内容提要：融资难已成为影响各国社会企业发展的一大障碍，我国尤为突出。审视现实，分析缘由，立法认证是一条重要途径，但比较其他国家现有立法认证发现普遍没有解决市场、市民社会、政府的合作机制、合作模式以及合作中的资本产权等主要问题，因此，建议我国社会企业立法认证应从社会企业目标分类分析市场、市民社会、政府的合作机制与合作模式，清晰界定社会企业的资本产权，分类规范治理结构与模式。

关键词：社会企业；融资；立法认证

9.虚假诉讼程序阻却论

作者：王约然；纪格非（中国政法大学；中国政法大学）

内容提要：虚假诉讼作为典型的民刑交叉法律问题，在实体法和诉讼法的双重规制下，衍    生出范围界定和法益保护的诸多冲突。实践中的民刑程序分立，造成对虚假诉讼的防范和制裁力度不足，难以对司法秩序和他人合法权益形成有效维护。因此，要结合民事诉讼和刑事制裁，将民刑程序进行有效对接，针对“串通型”和“单方型”虚假诉讼的各自特征，从程序上对虚假诉讼进行阻却，完善相应的证明标准，形成立体的制裁体系。

关键词：虚假诉讼； 民刑交叉； 程序阻却

10.法律行为及其辐射制度在我国民法中的地位

作者：郜庆；甄增水（华北电力大学法政系；华北电力大学法政系）

内容提要：法律行为作为民法最重要的法律事实，在我国法中并没有得到应有的尊重。值此民法典编纂之际，重新定位法律行为，检索民法之不足，予以完善，就显得及时且重要。就当下我国的民法典编纂而言，应将结婚行为置于法律行为体系之中并采用单方行为、合同和多方行为的分类。

关键词：法律行为；分类；不足；检视

【实证研究】

11.认罪认罚从宽制度的实践逻辑

   ——基于259个试点案件的分析

作者：闵丰锦（西南政法大学，重庆市南岸区人民检察院）

内容提要：随着认罪认罚从宽制度的试点，刑事诉讼的价值取向开始转向有效率的公正。试点案件体现出一定特点，如适用范围全面覆盖、试点罪名呈扩大化、值班律师全面介入审查起诉、量刑建议趋于精确化；也反映出一定问题，如审前阶段效率较低、侦查阶段适用较少、值班律师较少介入审判、独立从宽幅度不大。应当加大从宽处罚的幅度、建立值班律师双重审查机制、探索对疑罪案件的适用、加强试点案件文书公开，进一步完善认罪认罚从宽制度。

关键词：辩诉交易；值班律师；认罪认罚从宽；认罪认罚具结书

12.论指导案例的参照效力

   ——基于1545份已公开裁判文书的实证分析

作者：张华（山东大学法学院，山东省人文社会科学研究基地“山东大学法律方法与立法学研究中心”）

内容提要：指导案例参照效力模糊，相关主体对参照效力的定位、参照对象及标准等缺乏统一理解。指导案例的总体参照率低迷，参照效力受到案例数量、审级制度、案件类型、案例说理程度等因素的影响。回应现实、遵循规律，明确指导案例的参照效力属性、增加案例数量、调整案例成分、强化类比技术与修辞方法等措施，是提升与保证指导案例参照效力的一条可能进路。

关键词：指导案例；参照效力；运行规律；效力保障

【青年法苑】

13.行政案件跨区域管辖改革的检视与省思

   ——以我国《行政诉讼法》第18条第2款为中心

作者：马迅（华东政法大学）

内容提要：为克服司法地方化和司法行政化的痼疾，减少行政审判中的不当干预，2014年修订的《行政诉讼法》第18条第2款规定了“行政案件跨区域管辖”的改革举措，这是对“原告就被告”一般地域管辖原则的一种灵活变通，同时确认和巩固了“异地交叉管辖”和“相对集中管辖”等先期改革探索成果。由于立法条文的高度抽象性和模糊性，行政案件跨区域管辖的改革试点“异彩纷呈”，呈现出“转圈推磨异地管辖”、“相对集中选择管辖”、“集中交叉混合管辖”、“跨行政区划法院管辖”和“铁路两级法院管辖”等跨区域管辖新模式，其中既有对以往改革探索的修正和完善，又充分利用现有司法资源敢于突破和创新。作为地方法院省级统管完成之前的过渡性安排，行政案件跨区域管辖承载着开启行政审判体制改革“破冰之旅”的历史使命。为回应修法条文的“先天不足”，避免改革试点的“碎片化”，应当借助价值位阶和利益衡量方法消弭潜在的价值冲突，同时在制度构建和配套措施等中观或微观向度作出具体的路径选择。

关键词：行政诉讼；跨区域管辖；模式；省级统管；价值

14.欧洲人权保护机制下的环境权保护问题探究

   ——以《欧洲人权公约》第8条相关判例为视角

作者：刘晓（南开大学法学院）

内容提要：《欧洲人权公约》没有明确规定环境权，欧洲人权法院在判例实践中不断探索出了给予环境权间接保护的路径。这其中经历了以对事管辖权为由拒绝环境申诉到开始承认环境污染与人权之间存在关系，再到最终做出支持环境申诉裁决的发展过程。《欧洲人权公约》第8条作为环境申诉中最频繁援引的法律依据，在依据此条提起的众多环境申诉中，欧洲人权法院广泛适用了国家裁量余地原则，并且随着判例实践的发展进一步将此类案件的审理重点转移到利益平衡检验，为实体性环境权和程序性环境权均提供了保护。

关键词：欧洲人权公约；欧洲人权法院；环境权保护；国家裁量余地原则