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《现代法学》2018年第3期要目

【理论思考】

1.人身自由与人格尊严：从公权利到私权利的转变

作者：杨立新（天津大学法学院）

内容提要：《民法总则》第109条规定了人身自由和人格尊严，使这两个宪法规定的公民基本权利发生了权利性质的转化，由公权利转变为私权利，人身自由权成为具体人格权，人格尊严成为一般人格权。在此之前，《民法通则》没有这样规定，其后在理论上和实务上进行了长期的准备，通过司法解释方法确认其为私法上的民事权利。《民法总则》顺应时代的要求作出了这样的规定，使人身自由权和人格尊严实现了性质的转变。在人身自由权和人格尊严实现了私权利化之后，再前进一步，对于那些宪法和其他法律规定的公权利，在具备公民基本权利能够为自然人作为民事主体所享有，公民基本权利被私权利化后有相应的民事主体作为义务主体，公民基本权利中具有民事利益的内容和公民基本权利受到损害后有民法上的救济措施的要件时，就可以认可其具有私权利的性质，通过民法规定的保护方法对其提供保护，使民事主体的权利得到更好的保护。

关键词：人身自由权；人格尊严；公权利；私权利；转化

2.“邻避”冲突的决策难题与法律疏解

作者：胡萧力（厦门大学法学院）

内容提要：“邻避”困境可以被理解为一种决策失误，其主要原因在于“邻避”冲突的解决存在决策难题。在理论上，存在三种疏解难题的决策类型。第一是权威决断型决策，第二是自主协商型决策，第三是法律拟制型决策。在实践中，权威决断型决策和自主协商型决策都面临着现实困境。通过将利益疏解程序法律化，能够促进利益主体与决策机关的双向交流与相互制约。采取以价值理性和工具理性为基础的法律拟制型决策，可以疏解公共设施选址决策中的难题。

关键词：行政决策；“邻避”冲突；法律疏解

【部门法研究】

3.大额持股披露义务规制

作者：解正山（上海对外经贸大学法学院）

内容提要：最近一轮的敌意收购浪潮引发了资本市场各方对大额持股披露功能利弊及其监管立场的理论纷争。因短视主义之故，投资者购入大宗股份常被视为敌意收购且受到上市公司乃至学者与监管者的厌恶与指责，收紧大额持股披露规则的呼声随即成为学界与舆论热点。毋容置疑，要求投资者披露其持有上市公司大宗股份信息有其正当理由，但应平衡积极投资者与上市公司及其管理层之间的监管负担。抑制这些积极股东的短视主义或投机主义固然重要，但因敌意收购本身并无原罪，故立法者不应矫枉过正、一味收紧大额持股披露监管规则，尤不应把道德上的苛责或情绪化表达转化为法律上的义务从而偏惠于一方，阻碍收购市场的发展。

关键词：积极股东；持股披露；敌意收购

4.国有建设用地使用权出让合同性质辨析

作者：王林清（最高人民法院）

内容提要：从合同目的以及合同调整的法律关系来看，国有建设用地使用权出让合同不符合行政合同的认定标准。在签订和履行土地使用权出让合同的过程中，作为土地出让方的土地管理部门具有土地所有者和土地管理者双重身份，这也是导致合同性质发生混淆的重要原因。合同的签订目的是确立土地用益物权，规范土地出让方和受让方之间的权利义务关系。从合同签订所遵循的原则、合同的内容、合同的责任承担以及争议解决方式来看，土地使用权出让合同调整的是民事法律关系，当属于民事合同。将土地使用权出让合同认定为民事合同，适用民事诉讼程序，有利于增强土地使用权的稳定性，有利于平衡土地所有者与土地使用者之间的权利义务关系，符合社会主义市场经济的要求，能够获得更好的社会效益。

关键词：土地使用权；出让合同；行政合同；民事合同

5.论相关市场界定在滥用行为案件中的地位和作用

作者：王晓晔（湖南大学法学院）

内容提要：界定相关市场作为测度市场份额和间接认定市场支配地位的基础，在涉及滥用行为案件的竞争分析中起着全方位的作用。尽管界定市场不可避免地存在着不确定性和不够精准的问题，但是通过直接证据认定市场势力在实践中的问题更大。除了测度市场份额和认定市场支配地位，界定市场在滥用行为认定过程中也是一个必不可少的前提条件。因此，界定市场在滥用行为案件的竞争分析中不仅是第一步，而且是关键一步。为了科学地界定市场和合理地进行竞争分析，滥用行为案件的市场界定应当特别关注“玻璃纸谬误”、双边市场以及创新市场等各种问题。

关键词：反垄断法；相关市场界定；市场支配地位；滥用行为

6.金融科技的去中心化和中心化的金融监管

——金融创新的规制逻辑及分析维度

作者：沈伟（山东大学法学院）

内容提要：本文以影子银行为背景，探讨金融法和金融规制领域日益兴起的金融科技的内涵、维度和方向，以及金融科技与金融业之间的融合和竞争。从监管(规制)角度看，金融监管者有很强的克服系统性风险的“中心化”监管趋向，将所有涉及金融的活动纳入现有的金融监管框架之中。这种明显带有“规制俘获”痕迹的监管倾向容易忽视以金融科技为最新代表的金融创新可能给金融业带来的技术、产品和服务方面的正面影响，遏制金融科技所产生的共享经济、金融创新和金融自由化的可能性。本文以金融风险、金融规制和普惠金融为主要分析维度，指出金融科技去中心化的趋势，以及与以银行为中心的中心化金融监管之间的张力，提出应对金融创新的“更好的监管”和“去中心化”路径和有所差别的国别模式。由于缺少系统性风险的现实危害，不适宜将金融科技纳入宏观审慎监管框架，而应通过已有的合规监管模式，在促进金融科技合规的同时，释放金融科技在去中心化过程中伴生的促进共享经济的功能。

关键词：金融科技去中心化；金融监管；监管路径；监管模式

7.从管制到规制：集体经营性建设用地入市的理念转变与制度构造

作者：肖顺武（西南政法大学经济法学院，中国农村经济法制创新研究中心）

内容提要：集体经营性建设用地入市是一个“既成事实”，是国家工业化、城镇化深入推进的表现，也是国家政策引领、制度支撑和经济利益驱动共同作用的结果。集体经营性建设用地入市牵涉到土地供给格局的根本性改变、土地利益分配的内外协调、土地制度安排范式的重大变迁，这在技术层面上是权利本位思维的彰显，在理念层面上是“从管制走向规制”的具体化。集体经营性建设用地入市的制度构建需要更多地利用法律解释而不是轻易进行法律修改，需要对农民权益进行保护但要注意转变方式，需要对增量利益进行持续规范而不能一分了之，需要政府的适度干预而不是政府的统管一切。

关键词：农村土地；集体经营性建设用地；土地入市；农民权益

8.行贿罪的量刑

作者：张明楷（清华大学法学院）

内容提要：《刑法修正案(九)》降低了受贿罪的法定刑，但没有相应降低行贿罪的法定刑，形成了行贿罪的前两档法定刑高于受贿罪的不合理现象。认为行贿是腐败的源头或者行贿与受贿同害，以及主张对行贿与受贿并重惩办的观点，不符事实、不合法理、不切实际。行贿罪的不法与责任轻于受贿罪，对行贿罪的量刑必须贯彻罪刑相适应原则。对行贿罪基本犯所科处的刑罚不得高于受贿罪基本犯的最高刑(即对行贿罪的基本犯不得科处3年以上有期徒刑)。作为法定刑升格条件的“情节严重”与“情节特别严重”，仅限于因行贿谋取不正当利益的情节严重或者特别严重，而非泛指行贿情节严重或者特别严重；根据行贿数额、次数、对象等认定情节严重与特别严重的做法，不符合罪刑法定原则。《刑法》第390条第2款的从宽处罚规定属于特殊的坦白制度，应当采取宽和态度、进行扩大解释，以便使该规定充分发挥揭露、惩罚、预防受贿犯罪的作用。

关键词：行贿罪；量刑；法定刑；刑事政策

9.受贿罪构成要件涵摄下的“为他人谋取利益”

作者：张伟（西南政法大学行政法学院博士后科研流动站）

内容提要：“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要素之一，需要结合其与其他构成要件之间的关系予以重新审视。基于受贿罪的客体与核心特质，“为他人谋取利益”不能归属于客观要件，否则难以与受贿罪权钱交易的本质特征相契合。在此前提下，把“为他人谋取利益”作为主观的超过要素，仍然面临着令人尴尬的司法处境，在功能运用与程序证明层面都有明显的不协调之处。“利用职务上的便利”在客观方面强调的是权钱交易而非“为他人谋取利益”；在“索贿”与“收贿”中区别对待“为他人谋取利益”，既没有理论根据也无实际必要。

关键词：受贿罪；为他人谋取利益；构成要件；相互关系

10.陪审员参与民事案件事实认定程序构建论

作者：高翔（重庆市高级人民法院）

内容提要：实证考察发现，以陪审员主要负责事实认定为主旨的人民陪审员制度改革试点并未从根本上破解陪而不审，应从体系上构建符合陪审员认知规律和民事诉讼机理的陪审员参与民事案件事实认定程序。程序构建应以法系意识为基本遵循，以陪审员参审的利弊衡量为适用前提，以不同于职业法官审理制的程序差异性为设置规则。程序构建由事实认定权、参审范围、审理对象构成。陪审员事实认定权主要限于庭审核心判断权，形成符合诉讼法规范的陪审员参与事实认定范围，探索建立事实问题与法律问题的最低限度区分标准。陪审员参与事实认定由法官进行准备程序，构建适宜陪审员形成心证的集中高效的庭审程序。

关键词：陪审员；事实认定权；事实问题；参审范围

【国际法与比较法论坛】

11.欧盟新一代投资协定“反条约挑选”机制的改革

作者：王燕（广东外语外贸大学）

内容提要：为避免投资者“条约挑选”削弱欧盟新一代投资协定实体规则和程序规则的改革成效，欧盟在《欧加全面经济与贸易协定》(CETA)、《欧日经济合作伙伴协定》(JEEPA)中设有“反条约挑选”机制，对适格投资者、最惠国待遇、投资者—东道国争端解决程序进行了改革。欧盟新一代投资协定要求投资者在母国开展“实质性经营”以减少投资者通过国籍筹划挑选传统投资协定的可能性，并正视最惠国待遇条款在投资协定中的适用缺陷，重塑“待遇”含义，限制投资者基于该条款对传统投资协定实体和程序待遇的援引。同时，新一代投资协定试图建立多边投资法庭对投资者—东道国争端解决机制去“碎片化”，削弱投资者对争端解决程序的主导性，强化程序的问责性、独立性和组织性，降低投资者挑选投资争端解决程序的可能性。

关键词：欧盟；新一代投资协定；反条约挑选；改革

12.论“一带一路”沿线投资政治风险的法律应对

作者：王军杰（四川大学法学院）

内容提要：在“一带一路”域内跨境双向投资关系中，我国系典型的资本输出国。然而，该区域地缘冲突不断，文化差异明显，投资者面临特殊的非商业性风险。从“权力导向”向“规则导向”演进是国际经贸治理的基本趋势。“一带一路”倡议的机制化与法治化是防范风险的重要路径。投资风险的法律防范是一个涉及双边投资规范、投资保险、争端解决等多环节的系统性工程，不但需要完善的制度与机制，还应注重制度的衔接与机制的协同。因此，我国应建构海外投资保险制度，完善双边投资条约，促成多元化争端解决机制，并注重制度之间的逻辑对接，确立协同、严密的综合性风险防范体系，实现政治风险的法律化应对。

关键词：一带一路；政治风险；法律应对

【评论】

13.主体能力视角下金融公平的法律实现路径

作者：袁康（武汉大学法学院）

内容提要：主体能力会影响金融市场主体间的力量对比，影响金融活动中的利益博弈进而关系到金融市场进入、金融交易进行和金融福利分配的公平程度。按照“能力协调—利益平衡—公平实现”的路径，对金融市场主体能力进行调节，使各类主体之间的能力对比相对均衡，有利于金融公平的实现。通过完善相关法律制度，建立市场主体金融素养提高的法律保障机制以提升个体能力，确认金融市场弱势主体组成的团体的法律地位并保障其有效运行以提升团体能力，确认并保障金融消费者等弱势群体的权利并畅通救济途径以消解权利贫困导致的能力不足，从而构建起能够在一定程度上平衡金融市场主体能力、保障和实现金融公平的法律实现路径。

关键词：主体能力；金融公平；金融素养；团体能力；法律保障