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《上海政法学院学报》2018年第5期要目

【上合组织法治】

1.论国际商事仲裁中机构管理权与意思自治的冲突与协调

——以快速仲裁程序中强制条款的适用为视角

作者：刘晓红；冯硕（上海政法学院；华东政法大学）

内容提要：近年来，快速仲裁程序愈发得到国际商事仲裁机构的青睐，其体现了对效率这一仲裁价值取向的追求。而在快速仲裁的发展中，强制条款的规定和适用更在一定程度上反映了机构管理权的扩张趋势，使其在实践中面临着与仲裁协议及其背后的仲裁意思自治的冲突。就国际商事仲裁中的意思自治而言，其体现了仲裁最重要的基本价值是对仲裁与诉讼的界分，并要求法院对仲裁保持礼让。同时，意思自治也有推动仲裁归入国家法秩序的价值。而随着仲裁的发展，国际商事仲裁中意思自治的内涵也产生了扩展。国际化令意思自治内涵日渐丰富，所以对国际仲裁应采取更为宽松的司法监督以区别于国内仲裁。同时，商事化让意思自治趋于类型化并要求司法监督着重把握其外观与形式。快速仲裁程序条款与仲裁协议本质上统归于意思自治，两者之间的不一致也被当事人选择快速仲裁程序时通过意思自治所消解。因此，在协调机构管理权与意思自治的关系上，各方应在尊重意思自治的基础上完善规则，实现机构管理权扩张下效率的提高与公正的保证。

关键词：国际商事仲裁；仲裁机构；意思自治；快速仲裁程序

2.如何规制数字金融资产：加密货币与智能契约

——俄罗斯联邦《数字金融资产法》草案评述

作者：张建文（西南政法大学）

内容提要：数字金融资产的法律规制，重点在于规定加密货币和代币的法律地位，核心问题是是否赋予其货币的属性和职能，即是否具有法定支付手段的资格和功能，还是仅仅赋予民法上普通财产的地位，承认其可流通性。代币的发行及其交易程序也是法律规制的重点，即如何降低代币发行和流通中给代币持有人可能带来的风险，降低对整个金融秩序的冲击。数字金融资产的技术特性使其更容易被用于洗钱和资助恐怖主义活动，其本身的法律规制与反洗钱法、银行业立法以及货币立法的协调，也是值得高度关注的。俄罗斯立法者试图将数字金融资产定位为普通财产，既不是本国货币，也不是外汇，不属于法定支付手段；代币的发行具有准有价证券发行的特点，同时特别注意保护非合格投资者的利益；对于数字金融资产的流通问题，特别是兑换为本国货币、外币以及其他加密货币或者代币等，引入了“数字金融资产交易业者”的制度。

关键词：加密货币；虚拟货币；代币/令牌；智能契约；数字金融资产

3.俄罗斯有组织犯罪的企业化路径及对策研究

作者：庞冬梅（河南大学）

内容提要：有组织犯罪是基于社会发展过程中所发生的经济、政治以及社会生活领域的冲突而产生的复杂社会现象。俄罗斯有组织犯罪的突出特征体现为其违法犯罪行为的全球化态势、严密的组织性和浓厚的贪利特性。当代俄罗斯有组织犯罪除了从事传统型犯罪活动（贩卖武器、金融欺诈、毒品生意、敲诈勒索、盗窃汽车、走私等）以外，还积极渗透到合法经营领域，利用与政府官员之间的腐败联系得以建构和实现“有组织犯罪——腐败——影子经济”三位一体的企业化路径。俄罗斯联邦打击有组织犯罪的刑事法律政策主要体现为犯罪化和非犯罪化、刑罚化和非刑罚化手段，此外，还通过审前合作协议制度的立法化路径敦促有组织犯罪活动的侦破与犯罪分子刑事责任的追究。

关键词：有组织犯罪；影子经济；腐败；企业化路径；对策

【法学前沿】

4.缺陷产品不召回的刑事责任

作者：黎宏；常康爽（清华大学；清华大学）

内容提要：对于缺陷产品不召回的刑事责任问题，应通过不真正不作为犯的理论进行分析。排他支配设定说从对因果进程设定排他性支配的角度，来限定不真正不作为犯的成立范围，能够合理地解释产品召回义务：生产者是通过左右消费者对缺陷产品危险性的认知，而主动设定对“缺陷产品处于流通领域进而引发安全事故”这一因果进程的支配；在企业内部发生人事变更的情况下，继任者是根据其任职期间的地位和权限，以中途介入的方式对因果进程的发展方向起到支配作用；产品缺陷致生损害的因果进程并不指向特定的消费者，因而无论是亲自购买产品的消费者还是其他第三人，都应当在保护范围之内。

关键词：总体国家安全观；国家安全；法治建设

5.应寻找民事主体之“法理门槛”

——民事主体成为民事主体前之共性

作者：李锡鹤（华东政法大学）

内容提要：《民法总则》的民事主体含自然人、胎儿、组织；组织含法人和非法人组织；法人含人的集合和财产的集合。哲学上主客体关系是主动与被动关系，表现为行为人与行为对象关系。法学上主客体关系不仅是主动与被动关系，而且应达到支配与被支配程度。法律主体以意志为根据，成为法律主体前，以含法律上意志为共性。欠缺行为人以监护人意志为自己意志。胎儿是母亲人身组成部分，不能成为主体。主体同一时刻只能有单一意志，主体的集合不能成为主体。财产是主体之支配对象，不能成为主体。拟制主体是法定代表人职务行为之名义，附有拟制意志之名称。“非法人组织”是行为人化名。通说实际上以法律许可之行为名义为主体根据，意味着主体成为主体前无需共性。

关键词：民事主体；法律主体；法人；非法人组织；行为名义

6.保障法律统一适用的方法及其信息视野下的P2P网贷监管：从信息规则到信息规制

作者：许多奇；唐士亚（上海交通大学；上海交通大学）

内容提要：信息是P2P网贷市场中的重要资源，是市场主体决策的基本依据。P2P网贷信息规则在性质上属于一种法律规范，体现了法律理性的技术价值；P2P网贷信息规制是依托大量的信息规则，借助信息工具的中介功能，实现特定治理目标的控制手段。通过梳理我国现有P2P网贷监管规则的文本可知，我国P2P网贷信息规则的核心功能在于满足监管需要，侧重于获取事实信息，缺乏对金融监管机关、P2P网贷平台和投资者之间信息交流机制的规定。从信息规则到信息规制，体现了信息视野下P2P网贷治理从规则文本到多元规制的提升。P2P网贷信息规制在制度导向上须平衡各方信息占有，强化金融监管机关的信息能力并增进风险信息的交流；在制度设计上应明确对P2P网贷平台的监管定位，实施“自我承诺类”信息规则，构建公共化的信用信息平台，并完善投资者风险信息教育。

关键词：P2P网贷；信息规则；信息工具；信息规制

【人工智能法律问题研究】

7.人工智能生成内容的作品属性证成

作者：孙山（西北政法大学）

内容提要：人工智能生成内容的著作权法保护，必然的前提是证成其作品属性，确定其符合“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”的要求。独创性判断是纯粹的客观判断，判断对象是且仅是表达。智力成果的要件规定没有法律意义，“作品体现思想”“作品体现人格”的说法都是难以确证的假定，可以用于著作权保护正当性的说明，但无法作为规范设计的基础，不应成为作品认定的隐藏要件。人工智能生成内容具有独创性，将其纳入作品的范畴并不存在逻辑、法理和实践的障碍。

关键词：人工智能生成内容；作品；智力成果；独创性；思想

8.人工智能时代刑事责任认定思路的挑战与更新

作者：吴波；俞小海（上海市人民检察院；上海市高级人民法院）

内容提要：人工智能的发展极大地改变了人类社会生活，也带来了诸多风险隐患，产生了责任认定问题的困惑，人工智能对传统思路下刑事责任主体的认定和刑事责任的承担方式带来重大挑战。人工智能背景下刑事责任认定思路的调整与更新，一方面应坚持强人工智能和弱人工智能的类型划分，另一方面，借鉴法律拟制的思维，将强人工智能（产品）视为在法律上与自然人、法人并列的一种新型责任主体，进行相对独立的刑法评价。同时，在坚持罪刑法定原则的基础上，应正确处理好鼓励人工智能创新发展与刑法介入适度性的关系。

关键词：人工智能；刑事责任；新型主体；类型化

【行政法专论】

9.行政协议司法审查的理论研究与实践发展

作者：黄学贤（苏州大学）

内容提要：由于行政协议的双重属性，使其纠纷解决机制一直存在分歧。修改后的《行政诉讼法》及其司法解释虽然对行政协议的纠纷解决机制有所规定，但因《行政诉讼法》所采用的列举式规定，以及司法解释与《行政诉讼法》在行政协议相关规定上的差异，关于行政协议纠纷解决机制问题的争论并没有就此打住。围绕行政协议司法审查中的受案范围、举证责任、法律适用、裁判方式、执行等问题的争论，甚至因修法而产生的新的争论仍然在进行中。随着治理方式的多元化，行政协议适用领域日益广泛，使得以司法审查为核心的行政协议纠纷解决机制越显重要，也使得行政协议司法审查制度的构建愈益迫切。梳理行政协议司法审查理论研究与实践发展中的主要争点，有助于构建完整的行政协议司法审查制度。

关键词：行政协议；司法审查；学术梳理

10.重大行政决策活动法治化进路

作者：刘辉（苏州大学）

内容提要：重大行政决策的事项范围应当合理限缩，避免将人大及其常委会议决事项、行政立法、紧急行政决策甚至类型化行政行为纳入其中。地方政府在通过目录式动态调整的方法确定年度重大行政决策事项方面积累了有益的经验。在程序化规制方面，分别针对合法性审查、集体讨论决定、决策评估等行为设置规范准则，可以更有效地提高重大行政决策活动的法治化水平。充分且及时的行政决策信息公开与必要的释明、辅导，是政府吸纳公众充分、理性、有序参与的必要条件。

关键词：行政决策；决策事项目录；专家论证；公众参与；决策评估

【法史聚焦】

11.彼此独立抑或主附相依：唐律中的“枉法”与“不枉法”

作者：刘晓林；潘峙宇（吉林大学；吉林大学）

内容提要：“枉”的基本含义为“不直”，引申为“违法曲断”，传世文献中少见“不枉”等双重否定的表述形式。“枉法”表意核心在于“枉”，其表述形式及表达内容皆引申自“枉”之基本含义。作为犯罪行为的“枉法”内嵌了“受财”的含义。“不枉法”出现于“枉法”作为立法语言并形成固定含义之后，其表意局限于法律术语，表达了“受财不枉法”或“不枉法受财”的含义。唐律中“枉法”与“不枉法”皆为律内“赃罪正名”，具体所指为监临主司受财行为的两种量刑情节。“不枉法”作为立法语言，其表述形式与定罪量刑内容是对“监临主司受财枉法”的补充，意图在于强化对“监临主司受财”行为的处罚。随着后世刑律中“六赃”内容与结构的变化，“不枉法”的独立性逐渐加强，形成与“枉法”并列且相对的结构。

关键词：《唐律疏议》；枉法；不枉法；六赃

12.水穷云起：两宋之际长流刑的运行与嬗变

作者：陈玺（西北政法大学）

内容提要：宋代长流隶属“闰刑”畛域，旨在完善减死规则，并且是催生配隶制度的动因之一。长流与配隶之间的抵牾现象，实质上反映了配隶日盛，长流渐衰的升降关系，以及长流为配役所吸纳的转变历程。由长流到配隶，由配隶到编管，长流性质与功能的逐步转化，成为中古时期诉讼惯例向诉讼制度厘革嬗变的历史缩影。

关键词：流刑；诉讼惯例；刑罚体系；配隶