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《现代法学》2018年第5期要目

【《世界人权宣言》颁布70周年纪念专栏】

《世界人权宣言》是多元文化融通的范本

朱力宇（3）

作为软法的《世界人权宣言》的规范理性

何志鹏（12）

“人的尊严”是《世界人权宣言》的基础规范

齐延平（22）

重读《世界人权宣言》

孟庆涛（39）

【理论思考】

司法改革范式与司法学研究

崔永东；葛天博（50）

民法典时代司法解释的重新定位

—— 以隐私权的规范为例证

姚辉；焦清扬（67）

【部门法研究】

金融“脱实向虚”之规制逻辑

—— 以上市公司并购重组规制为例

蒋大兴（79）

功能主义解释论视野下的“电影作品”

—— 兼评凤凰网案二审判决

万勇（95）

评标准法律属性论

—— 兼谈区分标准与法律的意义

柳经纬（105）

金融监管腐败：结构性制度成因与供给侧结构性改革

王煜宇；何松龄（17）

反垄断民事公益诉讼：消费者遭受垄断损害的救济之路

陈云良（130）

毒品犯罪死缓的司法偏差与匡正

—— 基于100份死缓判决书的分析

魏汉涛（145）

【国际法与比较法论坛】

“事案解明义务”一般化之辨

—— 以美国“事证开示义务”为视角

陈杭平（159）

论内地与香港的跨界破产合作

—— 基于案例的实证分析及建议

石静霞；黄圆圆（170）

【评论】

成年意定监护法律关系的解释

—— 以《民法总则》第33条为解释对象

李国强（182）

【《世界人权宣言》颁布70周年纪念专栏】

1.《世界人权宣言》是多元文化融通的范本

作者：朱力宇（中国人民大学法学院）

内容提要：以张彭春为核心的中国代表团对《世界人权宣言》做出了历史性的卓越贡献，其中最重要的是在《宣言》第1条中列入了关于“良心”的表述，体现了中国儒家“仁”的思想。在构建人类命运共同体成为国际社会共识的世界背景下，加强不同文明交流互鉴、促进各国人权交流合作，可以并且已经成为全球人权文化融通与包容的重要思想基础，而中华文明则是其中重要的中国元素。有必要通过不断挖掘各国和各民族的人权思想并加以整合，对普遍的人权文化做出符合本国国情的解释。同时，还应当积极推进跨文明的整合，在国际人权领域达成符合各自文化背景的共识，并通过思想的沟通、交流和包容获得彼此之间的理解。

关键词：人权文化；同一性；多样性；良心；文明交流互鉴；包容

2.作为软法的《世界人权宣言》的规范理性

作者：何志鹏（吉林大学法学院）

内容提要：《世界人权宣言》是在国际社会对于人权形成了初步的关注和重视的背景下，在法律规范层次上出现的一个开创性的探索。其探索虽然在一定程度上也体现在法律的内容上，但更主要体现在其采用的形式上，也就是采取不具有约束力的宣言性规范来凝聚全球共识，为日后条约类法律规范的形成和发展奠定基础。在《世界人权宣言》之后，不仅在人权领域掀起了构建和适用“初级软法”和“次级软法”的风潮，而且在经济、环境、武装冲突等领域大量出现了这种不具有强制约束力的规则。软法的出现，不仅符合了国际治理的潮流，而且其具有弹性的运作方式引领了全球法律发展的新方向。

关键词：《世界人权宣言》；软法；全球治理；“初级软法”；“次级软法”

3.“人的尊严”是《世界人权宣言》的基础规范

作者：齐延平（北京理工大学法学院）

内容提要：人的尊严和价值代表了人类思想的现代深度和高度，其在人权体系和宪法规范体系中的核心功能是预设效力、提供基础性价值原理以及反思批判。“尊严”之人，并非是源自古典自由主义的孤立的个人，而是处于社会关系之中，道德上能够自治，拥有人格自主性，能够承担自我责任的人；人之“尊严”是一个存在于实践中并凝聚了最低限度伦理共识的概念；人的尊严不可侵犯原则不仅是宪法基本权利规范体系之出发点，同时构成宪法限权规范及宪法整体制度体系的基础性价值原理，进而构成一国整体法律规范体系的基础性价值原理。人的尊严的全面提升，在外在方面有赖于制度的佑护，在内在方面则有赖于人们在不断反思中形成真正基于自身自由意志的自主自治；无内在构造之支撑，外在制度和他者不可能向己赋予尊严。

关键词：人的尊严；预设效力；基础性价值原理；反思批判

4.重读《世界人权宣言》

作者：孟庆涛（西南政法大学人权研究院；重庆大学法学院）

内容提要：人权是现代性的产物，可以在现代性的视角下得到重新阐释。以国家与社会建制形态表现出来的人权，是一种人类应对外在不确定性的机制。《世界人权宣言》可以看作是人类对现代性危险所造成的后果的一种经验性反思。当前，人类正在经历着向风险社会的转型。风险社会的基本特征是不确定性。随着整体性地加速进入风险社会，人类所面临的不确定性压力正在增大。在此背景下，面向风险社会的人权，就可以看作是人类为应对风险所建构出来的防范风险的体系性机制。为有效缓解风险社会所带来的不确定性压力，人类需要坚守《世界人权宣言》的共识，“以兄弟关系的精神相对待”，“构建人类命运共同体”，应对风险社会的挑战。

关键词：人权；现代性；风险社会；“构建人类命运共同体”

【理论思考】

5.司法改革范式与司法学研究

作者：崔永东；葛天博（华东政法大学；绍兴文理学院）

内容提要：中国司法改革已走入深水区，回溯改革历程，透视改革共识难题，审视司法理论研究与司法改革之间的互动关系，是司法学研究的视阈之一。中国特色社会主义司法理论的不足乃至缺场，根本原因在于中国问题的思考与探索缺少“深描”意识。中国司法改革是一项前所未有的探索性事业，不断完善顶层设计的同时，需要符合中国社会现实的中国“本文”支持。为司法改革的全面深入提供方法论，是司法基础理论研究的历史责任，应坚持历史与逻辑的统一，重塑传统司法文化的价值，开启社会主义司法理论研究的法门。

关键词：司法改革；司法理论研究；司法文化；基础概念

6.民法典时代司法解释的重新定位

—— 以隐私权的规范为例证

作者：姚辉；焦清扬（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：司法解释因其“立法化”的品格而扮演着实质法源的角色，亦在我国司法审判中发挥指引功能。在民法典编纂的视域下，司法解释系属《民法总则》法源条款中的习惯法，应当继续发挥其辅助立法、引导司法的功能，同时宜适时对司法解释做出整理与归并。就典型事例来观察，隐私权在我国的发展轨迹为司法解释的上述功能提供了典范。

关键词：司法解释；法源；习惯；习惯法；隐私权

【部门法研究】

7.金融“脱实向虚”之规制逻辑

—— 以上市公司并购重组规制为例

作者：蒋大兴（北京大学法学院）

内容提要：上市公司并购重组日趋活跃，并非全是正常商业利益驱动的结果。从纯净市场角度出发，监管部门有责任去除不合商业理性的并购行为。若资本市场有其预设的功能目的和服务方向，则证监会可通过对并购交易之规制，增加非理性并购的成本，使并购交易为实体经济融资发展服务。理性并购是一项商业决策，有其正常的交易结构和节奏。证监会可在并购交易所属业态、并购频次、并购融资渠道及规模、并购方式、并购退出渠道等方面对非理性交易予以规制。同业并购是最理性的商业并购形式，却背离有关制度理性，亟须检讨同业并购限制、禁止的规制逻辑是否仍有其存续价值；遏制非理性并购还需要限制并购频次，让并购保持合理节奏；完全以自有资金进行的并购交易，通常不会发生“忽悠式”重组，但融资并购乃并购之常态，证监会对并购融资之鼓励又在一定程度上促成了并购活跃及非理性并购。在IPO严管时代，借壳、买壳式并购交易符合中国商业实践需求，却因存在与IPO竞争的内生局限而受到证监会严格规制，因借壳、买壳主体多为实体企业，这种规制还可能影响实体经济发展。根据并购者退出企业的时间长短不同，分别设计不同的所得税率，遏制短期的投机型并购交易，鼓励长期的投资型并购交易，是沉淀并购投资、支持并购交易“脱虚向实”的又一举措。

关键词：上市公司；并购；交易；实体经济

8.功能主义解释论视野下的“电影作品”

—— 兼评凤凰网案二审判决

作者：万勇（中国人民大学法学院）

内容提要：通过借鉴《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》与《美国版权法》的解释方法，可以认为通过直播传输体育赛事画面时，录制与传播在同时进行，从而体育赛事画面被固定，且符合“摄制在一定介质上”的要求。从《著作权法》立法目的来看，在我国法的语境下，采取的独创性标准应当更接近于版权体系标准，而非作者权体系标准，所以体育赛事画面在选择和编排方面具有独创性。适用广播权的前提是存在作品，如果体育赛事画面被认为既不属于电影作品，也不属于其他作品，那么对其进行网络直播不能适用广播权。

关键词：电影作品；固定；独创性；体育赛事画面；功能主义解释论

9.评标准法律属性论

—— 兼谈区分标准与法律的意义

作者：柳经纬（中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：标准与法律本属于不同性质的规范系统，但在标准法律属性论者看来，标准，尤其是政府主导制定的标准具有法律属性，属于法律的范畴。然而，如果将标准法律属性论置于我国标准化的实践中加以考察，就不难发现存在着明显的理论缺陷。标准法律属性论的出现自有其主客观原因，然而严格区分标准与法律仍属必要。从标准对于法治的意义来看，有必要将标准与标准化提升到国家法治战略的高度来认识，在具体法治的环节中重视对标准化成果的利用，加强对标准化与法治问题的理论研究。

关键词：标准；法律；法律属性；法治

10.金融监管腐败：结构性制度成因与供给侧结构性改革

作者：王煜宇；何松龄（西南政法大学中国金融法治研究中心）

内容提要：与金融交易腐败相比，金融监管腐败更具系统性、体制性、隐蔽性和破坏性，是国家金融体制稳定和金融市场发展的“最大敌人”。金融监管腐败的成因应从金融制度结构层面深度探寻。垄断性金融产权制度、行政性金融组织制度和俘获性金融监管制度是形成我国金融监管腐败的结构化制度成因。消解金融监管腐败，必须有的放矢，着力推进金融制度的供给侧结构性改革，逐步明晰金融产权，规范金融监管权力行使，强化金融监管的独立性。

关键词：金融监管腐败；金融产权制度；金融组织制度；金融监管制度；供给侧结构性改革

11.反垄断民事公益诉讼：消费者遭受垄断损害的救济之路

作者：陈云良（中南大学法学院）

内容提要：消费者权益具有整体性和社会公共性，垄断行为对消费者权益的侵害必然涉及对社会公共利益的侵害，建立反垄断民事公益诉讼对消费者权益予以救济具有正当性。总体而言，应以消费者剩余标准来确定反垄断民事公益诉讼的受案范围。公益诉讼人涉及原告资格问题，从既有制度来看，检察机关和消费者协会应当享有公益诉讼人资格。反垄断行政主管机构应当通过行政执法来规制垄断行为，而不应介入公益诉讼。从趋势上看，应当将消费者个人逐步纳入反垄断的公益诉讼人之中。禁令和认定合同无效为主、兼顾损害赔偿是反垄断民事公益诉讼的诉讼请求。在损害赔偿方面，应当坚持三倍损害赔偿及判决前利息的惩罚性赔偿制度。

关键词：反垄断；民事公益诉讼；受案范围；惩罚性赔偿

12.毒品犯罪死缓的司法偏差与匡正

—— 基于100份死缓判决书的分析

作者：魏汉涛（安徽大学法学院）

内容提要：实证调查表明，在毒品犯罪领域存在毒品犯罪死缓适用标准不统一、处于从属地位的犯罪人大量被判处死缓、涉案毒品数量在死缓裁量中扮演的角色过重等问题。之所以毒品犯罪的死缓适用出现这些偏差，直接原因是相关会议纪要为处于从属地位的犯罪人适用死缓开了“绿灯”，没有确立三维的死刑适用标准，没有限制可以适用死刑的毒品种类；深层原因是来自毒品犯罪日益泛滥的现实压力、结果本位仍然在无形中发挥作用、不少人对死刑的威慑效应仍然寄予厚望。要使毒品犯罪的死缓适用合理回归，必须明确区分死刑与死缓的适用条件，确立三维的死刑适用标准，总结毒品犯罪中排除适用死缓的规则，重新规制走私、贩卖、运输、制造毒品罪，并在司法中引入三维分步死刑裁量法。

关键词：毒品犯罪；死缓适用；死刑裁量；规范检讨；合理回归

【国际法与比较法论坛】

13.“事案解明义务”一般化之辨

—— 以美国“事证开示义务”为视角

作者：陈杭平（清华大学法学院）

内容提要：随着我国民事诉讼模式从“（超）职权主义”向“当事人主义”转型，不负证明责任之一方当事人的事案解明义务逐渐浮出水面。事案解明义务应否一般化是大陆法系国家及地区理论争议的热点问题。作为一般化的样本，美国事证开示义务殊值探究。美国之所以确立一般性事证开示义务，与其诉答机制、具体化义务、证明责任等所具有的特殊性有关。而且，其事证开示义务范围趋向限缩。我国尚不具备确立一般性事案解明义务的必要及可能，但仍可参考其事证开示方法对文书提出命令等予以完善。

关键词：事案解明义务；事证开示义务；具体化义务；证明责任；文书提出命令

14.论内地与香港的跨界破产合作

—— 基于案例的实证分析及建议

作者：石静霞；黄圆圆（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：自中国政府1997年对香港恢复行使主权以来，内地与香港之间的经贸往来日益密切。作为全球最自由的经济体之一，香港多年来一直是内地企业走向国际市场的良好跳板和依托。然而，由于全球金融危机等不稳定因素对企业的持续影响，涉及内地与香港的破产案件越来越多，如何实现破产案件的合作成为内地与香港共同关注的重要议题。长期以来，不同的法律体系使内地与香港间的破产合作存在较多困难，而近年来出现的离岸因素又为内地与香港跨界破产合作增添了更多的不确定性。内地与香港宜就跨界破产合作事项协商制订专门安排，以缓和内地与香港跨界破产案件处理中的冲突及困境。

关键词：跨界破产；破产区际合作；离岸法域；破产承认与救济；内地与香港破产合作

【评论】

15.成年意定监护法律关系的解释

—— 以《民法总则》第33条为解释对象

作者：李国强（吉林大学法学院）

内容提要：成年意定监护协议的核心是概括代理权限的授予，从而其主要表现为由监护人为被监护人处理财产关系的事务。意定监护协议并不能像一般合同那样推定行为人有行为能力进而肯定其具有判断能力，行为人的判断能力应当即时被确认。现行法只是把被监护人被认定为欠缺行为能力作为成年意定监护法律关系的生效条件，并不包含法院以及其他公权力机关对意定监护协议能否执行进行判断的内容，这与新型成年监护理念下的公权力介入理念不符。意定监护人的职责需要结合特别约定，从财产管理和人身保护两个方面进行限定，同时还需要注意新型协助决策模式监护理念下对被监护人自我决定权的尊重，并且由于监护职责的限定，意定监护人也不需要再承担监护人替代侵权责任。

关键词：成年监护；意定监护；公证；监护监督；监护职责

《现代法学》原名为《西南政法学院学报》，创办于改革开放之初的1979年，是当时全国最早创（复）办的法学理论期刊之一，1982年，为适应本刊全国公开发行的需要，更名为《法学季刊》，1988年，更为现名《现代法学》（双月刊） 。《现代法学》由重庆市教育委员会主管，西南政法大学主办，《现代法学》编辑部编辑出版。本刊的主要栏目有：理论思考、观点回应、专题研究、评论。 目前，《现代法学》主编为博士生导师许明月教授， 副主编为博士生导师龙大轩教授。