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《甘肃政法学院学报》2018年第6期要目

【学术视点】

1.刑法形式与实质融合解释观的提倡——兼论刑法扩张解释与类推解释的区别

马荣春（1）

2.观护责任论视野下我国少年司法机制的反思与形塑

李川（15）

3.检察机关试点环境公益诉讼的回溯与反思

张忠民（28）

【民间法.民族习惯法专栏】

4.主持人手记（六十九）：民间法，从经验规则到理性法律

谢晖（43）

5.转型社会的习惯法变迁——学术理路的考察及反思

高成军（44）

6.全国人大立法的民主维度与民间规则

陈文华（58）

7.论民间规范之于现代法治的意义

张楚溪（66）

【法学论坛】

8.绿色信贷制度之困境及其破解进路——以可再生能源产业促进为视角

于文轩（80）

9.论国家机构改革背景下的国有企业信息公开

高一飞；徐亚文（89）

10.国家安全治理体系现代化的观念与制度分析——以国家意识形态安全治理为视角

傅丽；梁丽萍（99）

【法律与实践】

11.市民参与城管评价的制度框架评析——以“商贩给城管打分”为背景

刘福元（107）

12.家事诉讼立法中增设特殊行为保全制度研究——以家庭暴力案件中的人身安全保护令为切入点

颜卉（123）

【探索争鸣】

13.行政认定的证据能力——以刑事庭审实质化为视角

刘玫； 胡逸恬（134）

14.论“重大误解”的价值补充纲要——以法律原理的衡量作为切入点

王磊（145）

【学术视点】

1.刑法形式与实质融合解释观的提倡——兼论刑法扩张解释与类推解释的区别

作者：马荣春（扬州大学法学院）

内容提要：刑法形式解释论存在着认识论的诸多局限和保障权利的价值论危险。刑法实质解释论隐含着“常识、常理、常情化思维”“求真性思维”“刑法的安定性思维”和“保障权利优先性思维”。因此，刑法形式解释论与刑法实质解释论应在消除相互对立或相互分离的关系之后走向相互结合，进而在相互融合之中达致二者关系的最佳状态，并形成“形式与实质相融合的刑法解释观”。在现有的各种学说区分刑法扩张解释与类推解释力所不逮之当下，刑法解释“形式与实质融合性标准”下的“可能文义符合性+规范目的符合性”规则，可以有效地区分刑法扩张解释与类推解释，从而有助于维护罪刑法定原则并助益刑事法治。

关键词：权利保障； 形式解释； 实质解释； 扩张解释； 类推解释

2.观护责任论视野下我国少年司法机制的反思与形塑

作者：李川（东南大学法学院）

内容提要：当前少年司法之教育保护与去惩罚化的理念与社会舆论秉持的重惩主义观点形成吊诡冲突，体现出少年司法有效性未能满足公众期待。究其原因，以触法未成年人治理不力为标志，刑事司法制度的责任主义逻辑造成少年司法在对象准入、保护处分、社会支持三大环节机制上相对缺失，导致制度实践滞后于司法理念，因此亟需修正完善。虽然另行设置独立少年司法体系可以长远解决这一问题，但在我国一元刑事司法框架下并不具备制度可行性。因此需要从制度逻辑入手，回溯反思作为少年司法与一般刑事司法二分基础的福利主义与责任主义理念的逻辑关系，在少年责任能力发展规律的基础上形成兼具福利保护与责任追究的观护责任理念，并依托这一理念实现一元刑事司法框架下少年司法机制的有机融入。根据观护责任论原理，创设专门的虞犯未成年人观护责任机制、统一完善触法行为未成年人观护责任机制、设置观护责任社会支持机制，形成适应我国刑事司法体制的特色少年司法经验。

关键词：少年司法； 福利主义； 责任主义； 观护责任论

3.检察机关试点环境公益诉讼的回溯与反思

作者：张忠民（中南财经政法大学法学院）

内容提要：回溯检察机关试点环境公益诉讼，不难发现，存在案件数量有限但占比较高、试点工作递增态势迅猛、试点地区差异显著、办案主要依托诉前程序、行政公益诉讼是主要的办案类型、行政公益诉讼的被诉主体主要集中在基层、检察机关拥有超高的胜诉率、案件的结案率偏低等现象。造成这些现象的核心法律问题是检察机关在环境公益诉讼中的定位不当，亦与检察机关对办案方式的偏好、胜诉率的追逐、制度衔接的不畅等衍生法律问题相关。为此，应明确检察机关的当事人地位、扩大受案范围、完善民事和行政领域的制度衔接、加强环境公益诉讼和刑事诉讼的配合、强化检察机关与相关主体的协调联动。

关键词：检察机关；试点； 环境公益诉讼

【民间法、民族习惯法专栏】

4.主持人手记（六十九）：民间法，从经验规则到理性法律

作者：谢晖（山东大学）

5.转型社会的习惯法变迁——学术理路的考察及反思

作者：高成军（清华大学法学院； 甘肃政法学院法学院）

内容提要：在法学研究中树立一种基本的历史观尤为重要，相较于先前那种静态的横剖面上的规则梳理，习惯法的变迁研究更注重从历史维度的纵向考察，来发现习惯法在社会变迁过程中自身的进化重构，以及社会转型中新的习惯规则的生成和运作，进而揭示习惯法在与社会环境的互动过程中自身演化发展的一般规律和变动趋势。改革开放四十年来，无论是内在的内容构成还是外在的功能形式上，习惯法都发生了很大的重构，这需要在厘清变迁的机制和动力的基础上，探讨其趋势和走向。已有研究体现了习惯法研究的应有品质和实践反思，为我们全景式的呈现了当代中国习惯法变迁的历史图景，研究的特点亦值得特别关注。但是，研究仍有待拓展，一些更深层次的问题亦应得到更多关注，需要后续研究进行有针对性的突破。

关键词：转型社会； 习惯法； 变迁； 学术史

6.全国人大立法的民主维度与民间规则

作者：陈文华（广东培正学院法学系）

内容提要：在一定意义上讲，民主是对公共事务的一种治理方式。所有受公共事务影响的人都可以充分表达自己的利益诉求，这是民主的应有之义。由此可见，民主的设定就是为了差异而不是雷同。而民间规则是语境化的，不同地缘、血缘、业缘等人类共同体各自形成自己的民间规则。因此，差异是民间规则的规定性。可见，民主与民间规则是兼容的。全国人大的立法具有民主维度，本应与民间规则兼容。然而，全国人大的立法制度还存在值得完善的空间，这导致全国人大立法未能全面反映不同利益诉求的差异性，尤其是未能综合表达民间规则所显现的不同利益诉求。全国人大立法制度经过完善后，全国人大立法与民间规则的勾连必定是多次性的，而不是一次性。其勾连方式包括吸纳整合、授权立法、不确定概念与熟人领域自治等。

关键词：民主；民间规则； 人大立法； 合法性基础； 勾连

7.论民间规范之于现代法治的意义

作者：张楚溪（哈尔滨商业大学）

内容提要：与国家法中心主义的法学研究相对的是民间规范研究，旨在对法学研究的单一叙事模式予以矫正，倡导法学研究的多元叙事模式。在民间规范的视野下，可发现它是目前对政府推进型法治道路困境的有效救济手段，也是构建具有中国特色、能够解决中国问题之法治道路的必要学术举措。在这一思路下，本文致力于挖掘民间规范之于法治的意义，经系统梳理，民间规范可作为自生自发秩序的衍生机制、法律漏洞的填补资源、司法论证的有效根据。同时，文章还简要探讨了其对法治意义的局限性，从而取其精华、弃其糟粕，使其更好地作用于国家法治。

关键词：法治； 民间规范； 意义

【法学论坛】

8.绿色信贷制度之困境及其破解进路——以可再生能源产业促进为视角

作者：于文轩（中国政法大学环境与资源法研究所）

内容提要：绿色信贷制度是金融企业承担社会责任的形式之一。在低碳经济背景下，银行业金融机构通过优先支持节能环保产业的资金需求，有效支持能源转型、环境保护和可再生能源产业发展。我国绿色信贷制度主要包括信贷主体、实施程序等内容，同时在地方层面也有所规定。绿色信贷制度目前存在制度供给不足、激励措施不力、信息共享机制不健全、环境信用评价体系衔接不畅等问题，导致在实践中实施效果欠佳。为此，应推动绿色信贷法制化，通过财政补贴、税收减免等措施加强正向激励，同时健全环境信用评价体系，完善信息共享机制。

关键词：绿色信贷；企业社会责任； 可再生能源

9.论国家机构改革背景下的国有企业信息公开

作者：高一飞；徐亚文（武汉大学法学院）

内容提要：国家机构改革为国有企业信息公开提供了新思路和新挑战。目前，国有企业信息公开的制度实践建立在公司信息披露理论的基础之上，但这一做法未能体现国有企业的特殊性质。通过对“国家所有”的解析，可以推导出国有企业信息公开的公共性、复杂性和二元性。而实践中，则可考虑以国有资产监管为抓手，采用“以监管促公开”的方式，推进国有企业信息公开工作。

关键词：国有企业； 信息公开； 国家机构改革； 国有资产监管

10.国家安全治理体系现代化的观念与制度分析——以国家意识形态安全治理为视角

作者：傅丽；梁丽萍（山西大学）

内容提要：安全治理是国家治理体系的重要组成部分，安全治理体系的现代化是应对源自国内外的各种安全威胁的必由之路，也是实现依法治国、国家治理体系现代化的客观需要。在国家安全治理体系的现代化研究中，意识形态领域的安全治理具有较为典型的代表性意义，当前要消解国内社会转型期的价值危机，应对境外意识形态渗透、防范“颜色革命”的风险，就需要克服以往意识形态工作中的观念和制度问题，对意识形态治理理念、主体和模式等方面提出规范化、科学化、法治化的现代化要求。由是观之，从整体上实现国家安全治理体系的现代化，集中国家安全资源和力量、统筹协调安全工作，及时捕捉、综合研判安全情报信息，快速应对安全危机，也亟需在观念上贯彻总体国家安全观，坚持走中国特色国家安全道路；同时，在制度上构建党的领导、政府主导、社会协同、公众参与的多元治理结构，依靠法治手段确立安全治理的现代化模式和具体制度，以此实现国家的长治久安。

关键词：安全治理；治理体系； 现代化； 意识形态安全

【法律与实践】

11.市民参与城管评价的制度框架评析——以“商贩给城管打分”为背景

作者：刘福元（东北财经大学法学院）

内容提要：市民参与城管评价是当前以“开门打分”“开放式考核”等为发展趋势的城管考核机制的重要组成部分；尽管武汉等城市开展的“商贩给城管打分”一经实施便引发了争议，但构建一套完整且周延的制度机制能有效推动其良性运转并发挥功能性优势。在市民评价的“打分项”上，应当与城管考核的指标体系建立关联，并对事权指标和特殊指标分别设置；在市民评价的公正性上，由市民而非商贩打分并完善打分程序，是解决二者之间利害关系及城管不作为的主要方式；在市民评价的渠道上，应当采取传统渠道、网络渠道和专职渠道的多元架设，并对各渠道的参与对象选取、问题和答案设计以及具体评价方式等加以优化；而在市民评价的实效性上，评价结果应当作为城管考核成绩的必要组成部分而对城管部门及其人员的利害关系产生影响。

关键词：市民评价； 城管考核； 打分项； 多渠道； 实效性

12.家事诉讼立法中增设特殊行为保全制度研究——以家庭暴力案件中的人身安全保护令为切入点

作者：颜卉（西南政法大学）

内容提要：《中华人民共和国家事诉讼法》立法建议稿规定了人身安全保护令制度，应如何认定其性质，在“行为保全程序说”“法律制裁说”和“家事非讼程序说”三维之争中，折衷说具有可采性。家事诉讼立法建议稿中仅规定了人身安全保护令这种“类行为保全”的特别程序，无法满足家事诉讼纠纷中保护当事人的现实需求，需要增设符合家事诉讼纠纷案件特色的行为保全制度，对当事人进行更为充分的救济。

关键词：家事诉讼； 人身安全保护令； 行为保全； 家庭暴力

【探索争鸣】

13.行政认定的证据能力——以刑事庭审实质化为视角

作者：刘玫； 胡逸恬（中国政法大学； 国家“2011计划”司法文明协同创新中心）

内容提要：在刑事诉讼中，行政机关对与犯罪构成要件事实有关的事项作出的判断和意见即为行政认定。近年来，其在我国的行政犯罪案件中大量出现并成为审判机关定罪量刑的重要依据。审判机关几乎完全采纳行政认定的结论，在一定程度上意味着其将刑事裁判权部分让渡给了行政机关，并进一步加剧了控辩双方不平等的局面，亦有违庭审实质化改革的要求。造成上述现象的核心原因在于我国缺乏一套规范和审查行政认定的证据规则和庭审程序。行政认定作为一种“准鉴定意见”，可以借鉴英美法中专家证言的可采性规则以及大陆法中鉴定意见的证据能力规则，以行政认定的主体、程序、形式以及对象的鉴真为主要内容建构相应的证据能力规则。而在行政认定的庭审审查程序上，则可以从相关工作人员的出庭以及有专门知识的人辅助两个方面进行完善。上述证据能力规则以及庭审审查程序的建立，将有助于实现法院对行政认定的有效审查。

关键词：行政认定； 证据能力； 庭审程序； 庭审实质化

14、论“重大误解”的价值补充纲要——以法律原理的衡量作为切入点

作者：王磊（南京大学法学院） 

内容提要：从《民法总则》147条的用语表述到理论构成的妥当性观之，重大误解规则应采“一元论”的构造。在此基础上，“重大误解”作为一个高度抽象的规范概念，其法律适用需要进行价值补充工作。从法的实质层面来看，意思自治、信赖保护、给付均衡是支配重大误解规则的三大原理，重大误解规则的制度构成与该三大原理密切相关。个案中不同原理应予实现的强度是不同的，“重大误解”的价值补充即取决于该三大法律原理的动态衡量，进而实现重大误解规则法效果的妥当性。由于法律原理的动态衡量存在主观恣意的可能性，从“重大误解”的价值补充到法律适用应进行充分的法律论证，实现法效果的妥当性与法的安定性两者之间的调和。

关键词：重大误解； 意思自治； 信赖保护； 给付均衡； 动态体系论； 法律原理

《甘肃政法学院学报》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法学院主办的法学类期刊，面向国内外公开发行，双月刊。经过多年努力，本刊已成为我国法学学术交流的重要园地和平台。2004、2006年连续入选“CSSCI来源期刊”；2008、2010、2012、2017年入选“CSSCI来源期刊扩展版”（南京大学）；2009年入选“RCCSE中国核心学术期刊”（武汉大学）；2012年入选“中文核心期刊”（北京大学）。连续被评为第二届、第三届、第四届“全国百强社科学报”、“甘肃省优秀期刊”。近年来所刊文章被人大复印报刊资料全文转载率稳居全国法学类期刊前20位。

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