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《甘肃政法学院学报》2019年第1期要目

【法学论坛】

网络融资的民刑交叉困境与抉择

——基于被害人利益保护的视角

李兰英；陈传铿（1）

中国行政主体理论再评析

曾祥华（14）

刑罚目的二律背反问题新解

徐宗胜（24）

【学术视点】

生态环境损害赔偿磋商制度的双阶构造解释论

刘莉；胡攀（37）

中国宪法环境条款：一个规范法学的解释    

章小杉（47）

【法律与实践】

传承与超越：新时代德法共治视域下的离监探亲制度探究    

龙大轩；闫竑羽（59）

论轻微刑事案件诉讼程序之适用

王宏璎（68）

行政区划型法院撤设机制的形态、机理与改革    

吴志刚（77）

【探索与争鸣】   

事业单位国有资产处置的宪法约束

——以武汉大学拆除工学部第一教学楼为例

宦吉娥；任沫蓉（91）

对擅自转租中出租人法定解除权的反思

——围绕解除权行使的“链式反应”展开

王婕（107）

争端解决机制之报复制度探析

——以欧盟荷尔蒙案为例

张一博；黄茂钦（121）

【青年法苑】

地方立法的冲突规范与秩序构建   

苏海雨（134）

论我国行政复议改革中独立性与专业性的平衡

——基于美国行政法官(ALJ)制度的启示   

王振标（146）

【法学论坛】

1.网络融资的民刑交叉困境与抉择

——基于被害人利益保护的视角

作者：李兰英；陈传铿（厦门大学；中国人民大学法学院）

内容提要：P2P借贷作为网络融资的方式之一，不时行走于刑事犯罪的边缘，被害人群体的权益保护成为该类民刑交叉案件的聚焦点。基于被害人利益保护的视角，有必要厘清单个借贷行为与整体吸存行为的差别，区分借贷这一"双向维度"行为与诈骗这一"单向维度"行为，将涉刑合同效力按照涉嫌罪名的不同区分对待：涉非法吸收公众存款罪之借贷合同应为有效，涉集资诈骗罪之借贷合同应为可撤销，从而更好地实现对于被害人应有权益的立体保护，这也是规范目的及公私界分视角所推演出的合理结论。同时，可以通过平台数据的监控预警为被害人利益之保护创设前置性的制度保障。

关键词：网络借贷；民刑交叉；合同效力；被害人保护

2.中国行政主体理论再评析

作者：曾祥华（江南大学法学院）

内容提要：行政主体理论是当代中国行政法学中一个争论不休的问题，争论的起因在于法学概念移植的认知分歧，争论的关键在于本土化与普适化的矛盾。"行政主体"的称谓虽有缺陷，但已约定俗成，没有必要更换一个新的概念。中国的行政主体理论的确存在内在的缺陷，但也有其长处，它能够更好地明确实际行为者的法律责任。重构中国行政主体理论必须理清行政主体的核心内容、主要功能及其与法人理论的纠葛。全面引入西方行政主体理论必须在具备一定的社会背景和理论底蕴的条件下完成。

关键词：行政主体理论；名称；功能；优点；缺陷

3.刑罚目的二律背反问题新解

作者：徐宗胜（西南政法大学法学院）

内容提要：中、德(日)量刑基准理论貌合神离，二律背反问题在中国现有刑法理论体系下难以展开。"点之下论"较之"幅的理论"和"点周围论"更具合理性，但它也存在缺陷，需要修正：应当在不违背公众法正义感情的前提下，以预防的必要性不大或无为由而对被告人减免刑罚。刑罚目的本身并不背反，应当以报应为主、特殊预防为辅，一般预防不是量刑阶段的刑罚目的。对责任刑与预防刑的内涵和外延作出准确界定，是研究二律背反现象的先决条件。普遍正义是量刑的不成文原则，应当得到遵守，否则就篡改了国民(立法者)的意志。刑罚目的的确立需要转变国家本位思想，由国家与公众达成共识。

关键词：二律背反；报应；预防；责任刑；预防刑

【学术视点】

4.生态环境损害赔偿磋商制度的双阶构造解释论

作者：刘莉；胡攀（西安建筑科技大学法学系；西安建筑科技大学法学系）

内容提要：生态环境损害赔偿磋商制度同时蕴含公权行使特征与私法自治内涵，主流"非公即私"式解释进路无法为其提供圆满解释。基于德国法上双阶理论对法律制度剖析的全新思路，对生态环境损害赔偿磋商制度属性的识别应摒弃"非公即私"式的解释路径，正视制度运行中的多重法律关系并通过阶段划分构建其层次结构，形成兼顾"行政机关——行政相对人"之行政法律关系与"赔偿权利人——赔偿义务人"之民事法律关系的双阶构造。由于双阶之间呈现出"以私助公"的深层机理，故生态环境损害赔偿磋商制度应围绕公共利益的实现，从公权力的合理行使和私法自治的适度限制两个方面进行完善。

关键词：生态环境损害赔偿磋商制度；双阶理论；双阶构造；以私助公；完善方向

5.中国宪法环境条款：一个规范法学的解释

作者：章小杉（武汉大学法学院）

内容提要：《宪法》将环境分为生活环境和生态环境，并对国家课以环境保护义务，将生态文明作为国家目标。现有的宪法环境条款包括《宪法》序言第7段、总纲第9条第2款、第10条第5款、第22条第2款、第26条以及国家机构第89条第6项。现行宪法环境条款属于基本国策而非基本权利，即国家有保护环境的义务，但公民没有请求国家作为或不作为的权利。根据规范解释，国家、组织和个人都有义务保护环境，只不过国家的环境保护义务多表现为积极义务，而组织和个人的环境保护义务多表现为消极义务。环境保护基本国策是具有法律效力的宪法规范，所有国家机构都应当遵循宪法环境条款确定的目标和原则。

关键词：中国宪法；环境条款；基本国策；规范解释；国家目标

【法律与实践】

6.传承与超越：新时代德法共治视域下的离监探亲制度探究

作者：龙大轩；闫竑羽（西南政法大学；西南政法大学）

内容提要：德法共治在中国社会有着深厚历史渊源，新时代中国特色社会主义离监探亲制度的出台，正是对这一文化传统的继承与发展。本文梳理古代"纵囚归狱"制度的缘起与脉络，探寻其对今日制度建设之借鉴，分析新时代离监探亲制度的现状，最后在德法共治视域下对离监探亲制度的进一步完善提出相应的建议。

关键词：德法共治；离监探亲；纵囚归狱；诚信

7.论轻微刑事案件诉讼程序之适用

作者：王宏璎（甘肃政法学院法学院）

内容提要：基于价值导向的不同，刑事诉讼程序中设立了不同的审判程序。普通程序以公正为导向，简易程序兼顾效率与公正，已经纳入立法的速裁程序以效率为导向。适用速裁程序的案件可以概括表述为"轻微"刑事案件。理解并准确认定案件是否轻微，是适用速裁程序的关键所在。对轻微刑事案件的快速处理不应当仅仅体现在审判阶段，应当贯穿于刑事诉讼的整个程序，个案中如何体现并落实立法的效率导向，需要依据相关立法灵活适用相应程序。

关键词：轻微；罪名；法定刑；处置

8.行政区划型法院撤设机制的形态、机理与改革

作者：吴志刚（东南大学法学院博士后流动站、南京森林警察学院）

内容提要：我国行政区划型法院的撤设并非是基于满足特定司法区划变更目的之需要，而是必须随着对应地方行政建制实体的撤设而撤设，但是，其遵循的撤设程序却又是不同于行政区划变更程序的独立司法区划变更程序。决定行政区划型法院撤设机制呈现此矛盾形态的关键原因其实是源于以人民代表大会制为基础的行政区划型法院产生机制与司法区划变更机制应当专门化之法院设置机制之间的冲突与调和。行政区划型法院撤设机制的改革方案，主要包括构建专门司法区划变更法律关系、推动司法区划变更行为的法治化，以及对宪法文本中县级以上地方权力机关与"本级人民法院"之间的内在关系作出新的宪法解释。

关键词：行政区划型法院；司法区划；司法区划变更

【探索争鸣】

9.事业单位国有资产处置的宪法约束

——以武汉大学拆除工学部第一教学楼为例

作者：宦吉娥；任沫蓉（中国地质大学(武汉)公共管理学院法学系；武汉大学法学院）

内容提要：在宪法层面，事业单位国有资产落入宪法公共财产制度的保护范围，通过宪法实施以及宪法监督来保障其不受侵占和破坏。事业单位处置国有资产时受宪法约束，《宪法》第12条的禁止性规定、宪法目的、国家任务以及权限划分的相关规定均构成事业单位国有资产处置行为的宪法边界。事业单位国有资产处置的形式合宪性要求事业单位的处置行为，尤其是事前的权限划分，要符合宪法和法律要求；实质合宪性要求事业单位的处置行为要符合比例原则，科学决策。武汉大学拆除工学部第一教学楼属于事业单位处置国有资产的典型案例，对具体事例的分析有助于进一步明晰宪法对事业单位处置行为的约束。

关键词：事业单位；处置；国有资产；合宪性；宪法约束

10.对擅自转租中出租人法定解除权的反思

——围绕解除权行使的“链式反应”展开

作者：王婕（清华大学法学院）

内容提要：《合同法》第224条第2款放宽了擅自转租解除权的行使条件，擅自转租并不能等同于合同目的无法实现，出租人的单方解除权正当性不足。擅自转租解除权的行使存在链式反应现象，尤其在商事转租中，解除效力的溢出容易导致第三人的关系专用性投资事后套牢。应结合转租规范意旨和价值取向，对出租人与第三人之间利益进行平衡优化：首先，从出租人以链式反应攫取转租合同的剩余控制权入手，以根本违约作为法定解除的前提，并排除6个月除斥期间的适用，谨慎行使解除权以缓和出租人的机会主义解除带来的负面效应。其次，链式反应也使得第三人获得对出租人解除合同的部分抗辩权，可引入第三人与出租人的交涉，使第三人获得合理信赖的保护。最后，在具有特殊利益考量的情形如居住权的特殊保护与非典型转租合同中链式反应出现异化，对擅自转租解除权进行更为严格的限制。

关键词：链式反应；不完全合同；剩余控制；法定解除；根本违约；套牢

11.争端解决机制之报复制度探析

——以欧盟荷尔蒙案为例

作者：张一博；黄茂钦（悉尼大学法学院；西南政法大学经济法学院）

内容提要：欧盟荷尔蒙案历经22年仍未尘埃落定。该案在审理过程中充分适用了WTO争端解决机制之报复制度的相关规定，这对研究该制度提供了重要的案例样本。值得注意的是，在该案中，报复制度的适用自始至终未能促使欧盟撤销关于含荷尔蒙牛肉的进口禁令。若结合经济学理论对该案的发展进程加以分析可以发现，WTO争端解决机制之报复制度尽管存在一定缺陷，但其能够通过严格意义上的报复和威胁性报复两种手段实现对欧盟各国政府决策的影响。这从侧面反映了该制度可以通过改变政府从政治决策中获取的政治回报来促进政府间的合作。为了更好地发挥报复性制度的作用，应明确报复制度的目的，并对其作出相应的完善。

关键词：WTO；报复制度；囚徒困境；效率违约；轮候报复

【青年法苑】

12.地方立法的冲突规范与秩序构建

作者：苏海雨（西南政法大学行政法学院）

内容提要：地方立法权扩容已成为国家治理能力现代化的有效举措，推动了地方法治建设。在国家治理体系和治理能力现代化的进程中，要切实加强地方法治建设，充分调动地方立法的积极性。从法律体系的整体性和协调性而言，法律规范的冲突难以完全避免。面对事权冲突、职权冲突与规范冲突，地方法治应当从场域秩序、主体秩序、效力秩序、价值秩序等方面统筹规范地方法律关系，形成以社会主义核心价值观为内涵的法治秩序，构建在法治建设总体布局前提下的新型地方立法机制。

关键词：地方立法；地方法治；冲突规范；秩序构建

13.论我国行政复议改革中独立性与专业性的平衡

——基于美国行政法官(ALJ)制度的启示

作者：王振标（中南财经政法大学、广西大学公共管理学院）

内容提要：长期以来，我国的行政复议制度在其独立性与专业性方面饱受质疑，因而现行行政复议改革的基本方向正是加强其独立性与专业性。需要注意的是，独立性和专业性都有双重性，独立性包含办案机构和办案人员的独立性，专业性包含法律业务和行政业务的专业性。美国的经验表明，加强办案人员独立性的重要意义不亚于加强办案机构的独立性，正式程序与简易程序并存是平衡公平与效率、独立性与专业性的务实选择。从美国州层面行政法官改革中集中使用和赋予行政法官最终裁决权的新趋势和经验可获得启示，赋予行政复议委员会集中管辖权和最终裁决权应当是改革的最终方向，但在条件成熟之前，初步决定与最终决定权相分离是较明智的选择。

关键词：行政复议；行政法官；行政裁决；独立性；专业性

《甘肃政法学院学报》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法学院主办的法学类学术期刊，创刊于1985年，原名为《政法学刊》，1994年改为现名，1995年经国家新闻出版总署批准公开发行，现为双月刊。本刊创办指导思想是：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，贯彻落实科学发展观，坚持质量至上，遵循办刊规律，突出创新，突出特色；为扩大学校学术影响服务，为推动法学研究和学科建设服务，为促进社会主义法治现代化建设服务。办刊宗旨和目标是：注重问题意识，追求卓越质量；倡导学术创新，恪守学术规范；弘扬人文精神；推动法治进步；以学术品位为根本，以专业特色求发展。通过不懈努力，把《甘肃政法学院学报》办成国内有重要影响的法学核心类学术期刊、品牌学术期刊。

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《甘肃政法学院学报》2018年第6期要目