一般认为，在追诉时效的司法审查过程中，刑事立案应当适用立案时有效的法律，除非适用犯罪时的法律对犯罪嫌疑人更有利，而且原则上不应受到立案后法律修改的影响——如果修改后的法律认为该行为不构成犯罪，则不能追究其刑事责任，这是例外。从理论上来看，贪污贿赂犯罪的法定刑调整，将导致追诉时效的变动，进而会导致的主要问题至少体现在以下几个方面。

（一）司法解释扩大解释的内容和范围，导致与刑法具体规定相矛盾，引发了法律适用和效力层次的冲突

具体表现在，第一，两高司法解释对贪污贿赂犯罪的定罪量刑，做出了与现行刑法截然不同的规定。“司法解释对法律规定的‘调整和变动’——不包括细化，从某种角度上也可以说是违反了法律规定。”第二，由于我国刑事追诉时效是以刑期为主要计算依据，这种不同规定导致了贪污贿赂犯罪追诉时效期间的明显变化。第二，这种新司法解释与现行刑法的法律规定冲突，加剧了司法实践中的适用混乱。这是由于，“刑法解释不能与刑法同时生效，不能任何刑法解释都具有溯及力。”例如，在刘某案中，主张适用司法解释的实务人员，主要依据的就是适用2016年4月18日实施的新司法解释，即遵循“从旧兼从新原则”，其应当不追诉。而反对意见的理由，主要是单纯依据“从旧兼从轻原则”，将难以实现惩罚犯罪的目的，而且立法上司法解释的效力是低于刑法等基本法律的，应当优先适用作为基本法律的刑法和刑诉法，即应当追诉。简而言之，这两种观点的分歧和差异主要在于对司法解释效力层次的不同理解和适用，本质上的问题是两高扩张性司法解释效力与我国法律条文的具体规定的效力层次是否一致，是否具有相同的效力。例如，我国刑法规范在内容设置、体系协调、规范衔接等方面存在诸多的缺陷与不足，逐渐成为掣肘刑法规范指引作用与惩罚效果实现的重要因素，即便目前采取频繁立法以及修法的策略也难以消解这一现实困境。

（二）从价值追求来看，追诉时效变动的现有司法应对路径难以同时兼顾惩罚犯罪与保障人权

国家为保障公私合法权益并维护社会安宁秩序，设置检察机关及其人员，职司追诉犯罪，诉讼系属因起诉送审而告开始。伴随着职务犯罪侦查权转隶、监察委办案等司法改革，监察委办理职务犯罪过程中，也会同样存在适用刑法及相关司法解释的理论困境。而刑事惩罚的正当性考量，是刑法及其司法使用中存在持续争议的一个话题。尤其是表现在刑事惩罚的确切概念是什么，以及这种惩罚对特定主体权利的影响程度和大小。而刑事实体法中的惩罚犯罪与程序法上的保障人权等价值和政策目标，在这一追诉时效变动的判断和审查中将难以达到平衡状态。如果严格对新“法”（司法解释）进行适用和解释，将可能放纵罪犯以致于难以达到惩罚犯罪的目的；而如果严格适用刑九的条文规范，依法进行追诉，并提交法院进行审判，那么对于犯罪嫌疑人的自由权利尤其是司法信赖利益可能造成忽视和损害。惩罚犯罪和保障人权需要在司法程序的未来发展中被同时性地关注，不仅宣称的是保障犯罪嫌疑人基本权利的最高目的，而且还要注重的是司法程序中的实效和收益。

（三）追诉时效期间计算的终止时间节点存在争议

追诉时效制度的设立，就在于在国家刑罚权和公民自由权之间达成平衡。如果国家长时间不对犯罪嫌疑人进行追诉，那么刑罚的意义和价值必将大打折扣，难以达到维护社会秩序的效果；而如果追诉时效期间届满，国家将没有权力进行追诉犯罪，公民的自由权利得到切实维护。也就是说，追诉时效制度的关键，就在于时间节点的理解和把握。关于追诉时效的起算时间，存在“犯罪行为实施之日说”、“犯罪行为发生之日说”、“犯罪成立之日说”以及“犯罪行为停止之日说”等。而具体到贪污犯罪追诉时效变动所导致的认定问题上，它的停止节点也许更有意义。是否以侦查机关“立案”时，作为其追诉时效期间的起止节点，是存在疑问的这也间接导致了司法机关处理刘某等案的分歧和混乱。

（一）明确刑事整体法治原则

如前所述，追诉时效制度是促使国家刑罚权正确和有效行使的基本制度。一般认为，追诉时效制度的内涵和构建，主要涉及的是刑事实体法的具体适用问题，体现为对犯罪者的具体刑罚适用中的刑法时间效力。但是，不能因此而认为，追诉时效制度与刑事诉讼程序设置和运行无关或者关系不太大。这种研究立场忽略了追诉时效对刑事诉讼程序产生的影响，使诉讼程序的运行缺乏来自追诉时效制度的时间压力，导致了诉讼程序的长期拖延、诉讼程序的反复启动以及诉讼程序缺乏稳定性等问题。

笔者曾在旧文中明确提出，从追诉时效缩短所带来的实践问题和危害来看，追诉时效制度的完善必须要在刑法和刑诉交错适用的整体法治原则考量的背景下来进行，否则就会出现两高新司法解释注重刑罚的严厉性，而忽视刑事诉讼程序具体运行中的沟通和协调问题。总结为一点，就是两高司法解释对刑事整体考量较为欠缺，“重实体、轻程序”观念较为严重，缺乏整体意识和科学思维。追诉时效制度是追究刑事责任和惩罚犯罪的基础，在司法体制中对其进行完善具有重要性和必要性。最好能在刑事诉讼程序运作和司法技术中，完善相关追诉时效制度，并由刑事程序性制度保驾护航，是目前相对较为合理和可行的改革方案。正如有学者所言，“追诉时效制度本从属于诉讼法。”有些国家把时效制度规定在程序法。这是因为，追诉是裁判的开始，行刑权则为判决的执行权，所以追诉与执行皆为程序问题，应规定于刑事诉讼法。因时效而生可罚性的欠缺，并非实体上的结果，而是程序上的结果。所以，追诉时效是对“行为的处罚”中立加以公式化，从时效法的整体纲要来说，特别是在时效的停止与中断的关联上，是排除刑事程序上一定的事态而产生停止与中断的效果。因此，需罚性的欠缺不是实体上的理由，理应只是程序上的结果。故在程序进行期间发生时效的情形，不是对行为人无罪宣告，而是程序被中止。

从刑法与刑诉的整体互动和交错原理来看，刑法更多的是研究法律适用，刑事诉讼法研究的更多是事实认定，事实认定可以说是刑事诉讼法跟刑法在研究对象上的一种分工。事实认定的过程可不单纯是一个工具和手段，还有许多规则，像现在的非法证据排除规则，越来越受重视，司法解释也越来越多。在一定程度上，如果一个案件的事实被非法证据规则给排除掉了，最后不能认定的话，就意味着这个案件还来不及刑法适用就终止了，事实认定成为隔离带防火墙。刑事诉讼法这几年的发展表明，刑事诉讼具有独立的品格，能够阻止一个诉讼活动继续进行，因为违反法律程序宣告无效，可能导致这个案件没法走到尽头，连适用刑法那一刻都到不了，中间就得终止了。而从追诉时效变动所带来问题和危害来看，两高新司法解释在论证和考量时，对一些涉及刑法解释内容和规范的重要问题考虑不周、解释不当，也欠缺与刑事诉讼理论与实践的互动，司法解释的科学性和整体性不足，缺乏刑事一体化思维。

这些问题产生的体制性缘由，可能与解释的社会敏感性而听取有关方面包括专家意见不足有关，也可能与数额大幅降低担心社会反响，而在定罪要件要求与刑罚适用的其他考量因素方面严厉化有关，也可能是基于政治的考量损害了解释的技术性，从而可能导致司法的不公正与不协调。现代立法中的法学家习惯透过法律和法律强制来理解世界。对于这个他自己的世界，他拥有自己的世界观和生活哲学，这种世界观认为法律和法律强制从一开始就存在。他无法设想没有法律和法律强制的人类共同生活。这样，法律秩序、法院和法律制裁变成了他的思维模式中的一个单元，当面临社会压力和刑事政策考量时，他会毫不犹豫地谈及法律或者法律关系。因此，在强调构建追诉时效的程序性审查逻辑的基础上，需要从原理的角度来分析追诉时效制度本身所包含的刑法和刑诉内容，从而明确两者互动和交错适用的基础和前提。例如，追诉时效制度的理论基础主要有五种观点，即改善推测说、准受刑说、证据湮灭说、感情缓和说和事实状态说。其中，改善推测说、准受刑说和感情缓和说具有较为浓郁的刑法实体要求的意味；而证据湮灭说和事实状态说则具有刑诉程序规范的价值意蕴，参见下表。

追诉时效中刑法与刑诉交错适用的原理学说

追诉时效制度的刑法适用意义不言而喻，有利于刑法在追究犯罪嫌疑人刑事责任和保障其基本人权之间达到平衡。而关于贪污贿赂犯罪中法定刑调整后导致的追诉时效变动问题，不仅需要从刑法时效制度中的“法律变更效力不溯及既往”来进行分析，还要从司法程序运行中的追诉时效制度的程序意义和程序构建性中进行研判，进而达到时效制度的刑法与刑诉交错适用。

关于法定刑调整后追诉时效制度的刑法判断，可以借鉴“空白刑法中补充法令之变更”的具体解决方式。一般认为，空白刑法是指刑法上有些条文仅规定罪名、法律效果和构成要件的部分内容，而将构成要件其他部分的内容，由刑法以外的其他法律或者行政命令加以补充。在本文研究的贪污贿赂犯罪中，是以司法解释的方式调整和变动了本罪的具体法定刑标准，进而引起了由法定刑的调整和变动导致的追诉时效期间的调整和变动。因此，这种具有司法解释影响和变动刑法内容的“司法型刑法”，原理上同“空白刑法”的操作和应用相类似，必须受到立法权和司法权的监督和制约，重视程序性解释的思维路径、回归刑法文本以及认真对待法律推理、判例方式、法官认知与解释方式，形成程序性解释的主体内容。进而在刑事一体化的背景下，罪刑法定原则的明确性才能真正实现。最终它并不是漫无目的的，而需要符合罪刑明确性原则的要求。正如前所述，这种“司法型刑法”的变动和补偿规定，是司法解释侵蚀立法和刑法而产生的具有刑法规范内容的规范，具有政策指导性刑事司法的危害性，应当严格将其限制在“事实变更”范畴而非“法律变更”范畴。这是因为，“司法型刑法”的补偿规范变更，需要从认定“事实变更”的角度来进行分析，就可以犯罪嫌疑人从行为时的空白刑法填补之事实来适用法律。这样既不违反罪刑法定的基本原则，又有利于在法律范围内保护和重视犯罪嫌疑人的利益。

追诉时效制度的程序意义和适用从学理根据上来进行探讨，存在三个方面具有相当说服力的理由。第一，追诉时效制度的程序构建是为了克服刑事诉讼程序上证据收集的困难。一般认为，对于犯罪嫌疑人的追诉，必须依据证据，而如果时间经过太长，则会产生收集证据的严重困难，这将会导致诉讼裁判结果的非正确性。因此，在犯罪嫌疑人从事违法犯罪活动一定期间之后，如果不进行及时的追诉，将会导致实体上的追诉权实施障碍乃至丧失。而对于刑事诉讼程序中的犯罪证据收集，也会因为长时间的经过而导致证据辨识的正确性以及证明力的困难，这将不利于刑事诉讼中犯罪嫌疑人的人权保障。倘若不存在追诉时效制度，当证据灭失使法院无法形成有罪确信时，基于无罪推定的基本原则，法院自然应当宣告无罪判决。第二，追诉时效制度的程序构建是为了促使国家公权力机关正当行使追诉权力，避免国家公权力无休止地对犯罪嫌疑人超时追诉和惩罚。这是正当程序基本原则对于国家刑事追诉机关的基本要求。例如有德国学者认为，追诉时效可以免除刑事追诉机关的追诉义务，以减少案件数量，这在司法资源日益紧张的时代尤为重要。第三，追诉时效制度的程序构建是为了维护刑事整体法治的良好稳定事实状态。追诉时效制度多少能够带来上述的正面效益，这是无可否认的事实。但是有一点需要强调的是，国家为了追求上述效益而设立追诉时效制度，必须先确定是否存在有其他制度或者手段能够实现这种相同的效益，这种制度或者手段是否存在负面效益。最终，时效制度的设计和构建，是对长久存在之事实状态的尊重和对良好社会秩序的维护。这种尊重长时间经过而形成之安定事实状态，是刑法和刑事诉讼法的共同理论价值追求。

（二）确立法规中心型刑事司法

从我国的相关立法上来看，立法机关明确赋予了最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权力，但是并没有明确地规定这种司法解释在司法实践中适用的效力。例如，本文所集中讨论的两高贪污贿赂案件司法解释，就存在效力不明确的问题。正如前文所述，这种效力的不明确导致了司法实践中的分歧和混乱。而更加令人担心的是，两高的司法解释并不局限在现有法律体系之中，而是突破了相关法律规范的内容和原意，直接引发了法律规范与司法解释适用之间的严重冲突。两高司法解释对贪污犯罪的规定，突破了现有刑法规定的原则和原意，属于一种扩张性的解释规定，是否具有法律效力存在疑问。依据我国《立法法》第104条的规定，这种司法解释不是审判、检察工作中具体应用法律的解释，而是对现行刑事立法条文和内容的改变和调整，超出了立法法的授权范围和自身解释的权限范围，依法应当不具有法律效力。

从两高司法解释的颁布与实施状况来看，它并未考虑到追诉时效变动所产生的司法实践问题。政策的敏感性以及政治维度的考量，使得这一司法解释忽视了专家意见和司法解释的技术性要求，导致了司法解释侵蚀刑事立法及其司法的现象。从理论上说，由于在转型期存在的违法化，使我们无法进行全面的司法惩治，即全面而充分地实施所谓“严格司法”。在法的资源有限，同时要考虑经济和社会发展的前提下，我们不可避免地选择实行选择性司法。即有重点、有政策指导的实施刑事法。这就使得目前刑事司法的特点是政策指导型刑事司法，而非法规中心型刑事司法。政策指导型刑事司法的最突出表现，就是政策性的司法解释侵蚀立法，并试图取而代之，损害法律的权威性和诉讼的安定性。

因此，应对的进路就在于重新树立和完善法规中心型的刑事司法，通过刑事司法技术，对新司法解释进行准确理解和应用，促使其与现行法律规定相一致，避免新解释与刑事立法规定的自身矛盾。刑事司法公正的维护，在本质上是对于主流法律精神和政策的系统体现，需要合理调整国家政策对于刑事司法的有效或者足够的影响因素。同时，还需要两高在充分调研和听取专家意见的基础上，进一步出台规范性和具有效力的解释性指导文件。当然，在司法实践中，也需要公检法等司法实务人员和其他法律工作者，在理解和贯彻法律原则和原意的前提下，逐步达成相近或一致的理解，使两高的司法解释和贪污犯罪司法实务能够严格遵循罪刑法定和罪刑相适应等基本原则。

（三）完善刑法与刑诉交错适用方法

具体来看，追诉时效刑法与刑诉交错适用的方法类型，需要明确的是追诉时效本身即是有条件的具有溯及力，只有在追诉时效期限还在计算时才具有溯及力。追诉时效的终止时间是立案侦查的开始时间。根据案件处于刑事诉讼程序中的不同阶段，可以将一个案件分为“尚未启动追诉程序”、“正在进行追诉程序”和“已经完成追诉程序”三种类型。在第一种类型中，案件处于“尚未启动追诉程序”状态。此类案件还没有立案，所以案件的追诉时效就有可能处于“还在计算中”或者“已经届满”的状态。如果追诉时效已经届满，那么法定刑的调整不会对这类案件产生任何影响。在第二种类型中，案件处于“正在进行追诉程序”状态，此时追诉时效有溯及力，即法定刑调整会使追诉时效变动。此类案件已经经过立案，所以案件的追诉时效已经终止计算，追诉时效已经不具有溯及力。故此时由于法定刑调整而使追诉时效变长或者缩短都不影响案件的追诉期限，案件继续进行追诉程序。在第三种类型中，案件处于“已经完成追诉程序”状态。此类案件刑事诉讼程序已经完毕，只要不出现事实认定和法律适用上存在着错误的情形，就不会改变判决，这种情形下法定刑调整是不会对这类案件追诉时效造成影响的。

综上，追诉时效的刑法与刑诉交错适用方法，需要明确在刑事司法有效运作的基础上，社会大众所累积的正面司法经验将使其恢复信赖刑法规范的效力。对时间久远的犯罪不予追诉犯罪处罚，不会被误解为刑法规范对犯罪的让步。其中，时间久远的犯罪同然通常会出现证据灭失的现象，但只构成决定追诉的优先次序时的衡量因素之一，而不是承认追诉时效制度的充分理由。至于维持刑事司法的有效运作，则是承认追诉时效制度的前提，而不是它所追求的目标。在具体思考方法上，不应预设追诉时效制度的实体法与诉讼法之区分，再将追诉时效定性为实体法，而是应当根本性地整体性思考，而不再仅仅强调实体法的效益。我们不是依据追诉时效之法律性质，决定有无溯及既往禁止原则或者相关证据法则之应用，而是依据溯及既往禁止原则和证据法则之实质根据，决定其适用范围是否及于追诉时效。这种根本探求交错适用方法的出发点，有利于保障行为人的权利不会被立法者任意处分。因为，既然立法者在决定采取诉讼法或实体法手段时有其形成自由，以某个规定属于诉讼法或实体法来决定是否受上述基本原则的保障，将形同提供立法者任意架空上述基本原则的空间。

虽然最高法在个案批复中对贪污贿赂案件法定刑调整后的追诉时效制度进行了澄清，但是由此而引发的关于追诉时效制度的程序法研究却刚刚开始。追诉时效制度的程序构建是为了克服刑事诉讼程序上证据收集的困难，促使国家公权力机构正当行使追诉权力和维护刑事整体法治的良好稳定事实状态。在追诉时效的司法审查过程中，应当进一步厘清和论证追诉时效制度的刑事诉讼程序面相，并从理论上构建和完善具有体系性和针对性的刑法与刑诉交错适用机制。这不仅是刑事一体化的根本要求，而且还是克服刑法与刑诉学科“专业槽”的限制和“司法型刑法”的弊端，真正实现“法规中心型”而非“政策指导型”的刑事司法，进而在刑事整体法治原则的基本要求下完成刑法与刑诉的交错适用。