陈兴良教授刑法学研究的入门—探索—转向—定位（完整收录版）| 法宝推荐

北大法律信息网 2020-09-20

本文摘编整理自「刑法学的编年史：我的法学研究之路」（签名版）一书，作为为陈兴良教授自选集，本书已纳入「法学家代表作」系列。本书采用自传与自选的模式，作者以时间为序和节点，分1980年代、1990年代、2000年代、2010年代四个部分，自述其学术研究进路与代表观点，展示其刑法学研究的入门—探索—转向—定位的四个阶段，并由此选取每个阶段的代表性文章，凸显其研究成果和学术思想。按照陈兴良教授本人的说法：「本书是学者个人的学术史，也是我国刑法嬗变的一个缩影，还是「法学研究」杂志演进的一个侧面，因而具有纪念意义。」

作者简介

-陈兴良-北京大学博雅讲席教授长江学者特聘教授、博士生导师

陈兴良教授•代表作
「刑法学的编年史：我的法学研究之路」（亲笔签名版）

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导言精要

1980年代，无论是对于我们国家，还是对于我们个人，都是一个生机勃发的时代。在这个时代我们进入刑法学领域，吸收知识，并力图创新。这是一个充满想象力的时代，也是一个无所畏惧的时代。作为一名刑法学界的入门者，我在较短的时间内就完成了从知识消费者到知识生产者的转变，贡献了个人的学术成果。

刑法学作为部门法学具有与其相对应的部门法——刑法的密切关联性。可以说，刑法学的命运是与刑法的命运紧密相连的。同样，我的刑法学研究历程始终伴随着刑法立法与司法的发展过程。

在1997年之前，由于政治因素的影响，我国是在没有刑法典的状态下渡过的，刑法学当然也就处于长久的沉寂状态：因为没有刑法，所以没有刑法学。我国第一部刑法是1979年颁布、1980年1月1日生效的。

因此，1980年代是我国1979年刑法实施的第一个十年，同时也是我国刑法学理论研究启程的第一个十年。在这个十年，我所经历的1983年严打运动，不仅在很大程度上影响了我国的刑法立法和司法活动，而且亦在很大程度上影响了我国刑法理论的发展进程。

严打运动是以1983年9月2日，全国人大常委会颁布《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》及《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》为标志的，其中前者规定对流氓罪等十几种犯罪可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑；后者规定在程序上对严重危害社会治安的犯罪要迅速及时审判，上诉期限也由刑事诉讼法规定的10天缩短为3天。在1979年刑法和刑事诉讼法实施不久，严打对于刑法和刑事诉讼法的实施产生了巨大的冲击。尤其是运动式的司法活动，对于刑事法治具有负面影响。

在1983年严打时，作为刑法专业的硕士生，我正好在北京市海淀区人民法院实习，从而参加了这场严打的审判活动。这是我最初接触司法实践，虽然是在一种非常状态之下，但还是获得了对法院刑事审判的初步印象。从严打运动中，我深切地感受到刑事政策或者刑事政治对刑事司法的重大影响。刑事审判并不是一个机械地适用刑法本文的过程，而是受到各种法外因素的制约。刑法理论研究也是如此，它不是一种纯粹的文本解释和逻辑推演，而是具有丰富社会内容和政治蕴含的科研活动。

从刑法学发展来看，1980年代我国刑法学仍然处于恢复重建阶段，而这种恢复是一个缓慢的过程，重建则更需要假以时日。因此，1980年代初期，我国刑法学研究是表现为一种自然复苏的状态，并没有从一开始就呈现出蓬勃发展的态势。其中，高铭暄教授主编的统编教材《刑法学》成为一个学术标志。

在此之前，最早出版的是中央政法干校刑法、刑事诉讼法教研室编写的《中华人民共和国刑法总则讲义》，该书是群众出版社1980年出版的，该书之所以能够如此快速出版，是因为1957年法律出版社曾经出版过中央政法干校刑法、刑事诉讼法教研室编写的《中华人民共和国刑法总则讲义》一书，只不过当时刑法尚未颁布，因此这是一部没有刑法典的刑法讲义。在1979年刑法颁布之后，在1957年版本的基础上，根据刑法条文进行修改整理，因而最早与读者见面。当然，该书还不是一部严格意义上的刑法教科书，因为它采用讲义的形式，注重专题性而缺乏体系性，注重实践性而缺乏理论性。

除了这本刑法讲义，还有一部刑法教科书值得称道，这就是杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升编著的《刑法总论》，该书1981年北京大学出版社出版，这是1979年刑法颁布之后正式出版的第一部刑法教科书。应该说，《刑法总论》一书具有完整的刑法总论体系，系统地论述了犯罪构成理论，成为当时掌握刑法理论的重要书籍。我是在1979年刑法颁布之后的两个月（1979年9月）开始学习刑法的，主讲老师是杨敦先教授。我们上刑法课的时候，课堂上只发了讲授大纲，而没有系统的刑法教材。《刑法总论》是在我从北京大学法律系本科毕业以后，才从书店里购买的。

《刑法总论》一书对于我来说具有重要意义，它使我回顾了课堂讲授的内容，并对刑法基本原理具有了更为具体的把握。当然，《刑法总论》一书只有总论部分，而且受到篇幅的限制，在理论的深度与广度上还存在欠缺。相对来说，1982年出版的统编教材《刑法学》更具有知识内容的完整性和理论观点的体系性。该书云集了当时我国著名的刑法学家，是一部集思广益之作。而且，该书在继承20世纪50年代从苏俄引入的刑法知识的基础上，根据我国的刑法立法和司法实践，做了本土化的学术努力。

可以说，这是我国20世纪80年代初期内容最为翔实、观点最为前沿的一部刑法教科书。这部刑法教科书对于初入刑法之门的我来说，具有引领的作用，通过《刑法学》一书我才得以完整地掌握刑法知识。在高铭暄、王作富教授的带领下，我开始对刑法理论产生兴趣，并逐渐尝试进行论文的写作。

从学习到研究，这是一个转变。

初入道者，首要任务是学习。这样一种学习意识在我看来是极为重要的。学习是一个接受前人成果的过程，即使中断了20多年的刑法研究，还是要汲取现有知识，以此充塞我们的大脑，而不是从零开始。因此，我在学习的时候具有这样一个认识：现有的理论观点都是前人经过长期思考而形成的，因此我们在学习的时候首先应当假定其正确。

只有经过本人的深入思考，发现足以推翻这些前人的理论观点的根据，才能提出不同于前人的理论观点。如此，则既表现出对前人理论观点的充分尊重；同时又不拘泥于前人的理论观点，具有学术上的创新精神。当你完全掌握了刑法知识，就可以进入到研究的阶段。因此，研究是以学习为基础的，学习为研究提供了条件。

说到刑法学，在我所求学的20世纪80年代初期，其知识范围是极为有限的。除了从苏俄翻译过来的刑法教科书，以及个别苏俄刑法专著，例如特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》以外，我国学者的论文和著作都极为少见。就刑法著作而言，只有1981年法律出版社出版的《中华人民共和国刑法的孕育与诞生》，这是高铭暄教授参加刑法起草的工作笔记，对于了解我国1979年刑法的立法过程和理解刑法规定的含义具有重要参考价值。当然，这还不是严格意义上的专著。

顾肖荣所著、1986年上海学林出版社出版的《我国刑法中的一罪与数罪》才是我国第一部刑法专著，尽管该书篇幅不大，只有16万字。至于论文，因为当时法学类杂志的数量很少，只有《法学研究》、《法学杂志》、《国外法学》（《中外法学》的前身）等寥寥数种，因此刊登的刑法论文数量也是极为有限的。在这种情况下，并不需要多少时间和精力就能把该看的书看完，该读的论文读完。在我完成硕士学业的时候，基本上已经站在刑法的学术前沿，从而为进入刑法理论研究奠定了基础。

论文是研究成果的载体，因此，学术研究和论文写作可以说是两位一体不可分离的。通过研究有所得并付诸文字形成论文，这就是论文的写作过程。论文写作是对研究心得的一种表达，同时也是对同行的一种言说与交流。因此，当研究进展到一定程度，就会自然而然地产生表达的欲望。我亦如此。

我的研究是从综述着手的，通过对以往文献资料的归纳和梳理，就产生了某种表达欲。这里应当指出，对于文科的学术研究来说，资料的占有是十分重要的：没有资料的学术研究，如同无米之炊，是不可能做出熟饭的。当然，如何分析资料和使用资料，更是一门学问。

我在《法学研究》发表的第一篇论文《论教唆犯的未遂》，是对1979年刑法第26条第2款的解释。当然，这种解释并不是文字性的解释，而是法理的解释。这里的法理解释，其实就是法教义学的解释，它应当是利用法学分析工具对某个法条进行理论上的阐释。可以说，在当时的刑法教科书中，对于刑法第26条第2款的解释是极为简单的，例如统编教材《刑法学》对此的论述只有一句话：“这是考虑到，教唆犯的成立，虽然不以被教唆的人是否犯被教唆的罪为转移，但如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，则实际上并未造成损害结果，这相当于犯罪未遂，故规定‘可以从轻或者减轻处罚’”。

在此，只是将刑法第26条第2款规定的内容确定为：“相当于犯罪未遂”，但并未从共犯理论和未遂理论进行论述。因此，对该刑法条款的解释必然会超出教科书的范畴。对于我来说，当时的学术资源主要来自我国台湾地区学者的著作。在1982年前后，内地影印出版、内部发行了一批台湾地区学者的分析专业书籍，这对于资料荒芜的内地法学界来说，无异于是一场及时雨，当时的年轻学人都受到学术滋润。

记得这些影印本中，民法有史尚宽教授的煌煌数本大作，刑法则有韩忠谟教授的《刑法原理》一书。该书虽然也是采用教科书的形式对刑法基本知识进行叙述，但书中对德日和英美的刑法理论观点的旁征博引，使我如获至宝。例如，我国台湾地区学者陈朴生、洪增福合著的《刑法总则》一书是对刑法总论的专题研讨，其中第15个专题是“教唆犯之正犯性”，其中论及教唆犯的独立性与从属性问题。该书将被教唆的人未犯所教唆的罪的情形称为失败教唆，是未遂教唆之一种，指出：“失败教唆指教唆犯虽致力于使被教唆者为犯罪之决意，但其教唆行为，自始不能使被教唆者受其诱劝，归于失败，即其教唆者不足以使被教唆者决意犯罪。”

此外，台湾地区学者韩忠谟教授的《刑法原理》一书关于教唆犯的论述，对我写作本文提供了学术资源。同时，在当时国内刑法学者发表的论文中，也已经涉及教唆犯未遂的性质认定问题，并形成了不同的观点。我在《论教唆犯的未遂》一文中，归纳了在这个问题上的三种观点，这就是(1)预备说；(2)未遂说；(3)既遂说。当时，学术论文的写作规范还没有建立起来，因此对于他人观点的引述以及注释都是缺乏规范的。例如，该文就没有一处注释。发表在《法学研究》的论文居然没有一个注释，这在今天是不可想象的，但在当时是十分正常的，因为所有论文都没有注释。

限于论文篇幅，在我的这篇论文中，对这三种观点的资料也没有引述。这里说到论文的篇幅问题，在当时《法学研究》刊登论文的字数很少有超过一万字的，不像现在动辄两三万字。对于我这样的初入道者来说，更是不可能长篇大论，而只能从短小精悍的论文写起。我的这篇论文只有3000字左右，几乎是我所有论文中最短的一篇。当然，由于选题较小，所以论述还算从容。在后来我以《共同犯罪论》为题的博士论文中，对于被教唆的人没有犯所教唆的罪的情况下，对于教唆犯所处犯罪阶段的认定，就援引了当时李光灿、魏克家等教授的论述。

尤其需要指出的是，当时伍柳村教授在《法学研究》1982年第1期发表了《试论教唆犯的二重性》一文，该文提出了教唆犯的二重性，并以此出发，解释1979年刑法第26条第2款规定。在教唆犯二重性说的基础上，伍柳村教授提出了犯罪成立说，该说的观点是：在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯不是犯罪的任何一个阶段，可以称之为犯罪成立。

在我的论文中虽然论及伍柳村教授的这一观点，但并没有把它与预备说、未遂说和既遂说这三种观点并列，而是在博士论文《共同犯罪论》中才将其并列为第四种观点。当然，我是主张未遂说的，并对此作了论证。在我的论文中，未遂说实际上具有折中说的特征：既不是预备，也不是既遂（或者犯罪成立），而是居于中间的未遂。

这里需要指出的是，我对未遂说的论证，借助了伍柳村教授的教唆犯的二重性说。关于教唆犯的二重性，伍柳村教授指出：“教唆犯的意图必须通过被教唆人的决意，并且去实施他所教唆的犯罪行为，才能发生危害结果或者达到犯罪目的，否则，是不可能发生危害结果或者达到犯罪目的的。所以，就教唆犯与被教唆人的关系而言，教唆犯处于从属地位，教唆犯具有从属性。同时，在共同犯罪中，教唆犯的教唆行为使教唆犯与被教唆人发生了人与人之间的社会关系，而且在这种社会关系中，又已显示出教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度。无论被教唆人是否去实行犯罪，教唆行为本身都应该是犯罪。所以，从这个意义上讲，教唆犯在共犯中又处于相对的独立地位，教唆犯又具有相对的独立性。由此可见，教唆犯具有二重性——从属性和相对独立性。”

可以说，伍柳村教授的以上观点是我国学者在当时历史条件提出的具有独创性的观点，对于我来说具有较大吸引力。我在《论教唆犯的未遂》一文中提出的未遂说，实际上是以教唆犯的二重性说为前提的。只是我从教唆犯的二重性说出发，得出了未遂的结论。

值得说明的是，教唆犯的未遂这种犯罪现象在司法实践中几乎没有出现过，但它却是一个检验共犯理论的试金石。因此，对1979年刑法第26条第2款（1997年刑法第29条第2款）的探讨成为我国刑法学界一个长盛不衰的题目，仅仅是在《法学研究》就发表过多篇论文。

例如何庆仁的《我国刑法中教唆犯的两种涵义》（《法学研究》2004年第5期）；刘明祥的《“被教唆人没有犯被教唆的罪”之解释》（《法学研究》2011年第1期）；周光权的《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》（《法学研究》2013年第4期）。尽管我后来没有再进一步对这个问题发表过论文，但这个小之又小的问题成为我对共犯研究的起点，并且在《法学研究》发表的第一篇论文，还是颇具有纪念意义的。

如前所述，伍柳村教授最早提出了教唆犯的二重性说，该说在当时我国刑法学界引起了较大的反响，并获得了呼应。正如钱叶六教授所述，“教唆犯二重性”的命题一经提出，便在学界引起了较大的反响，使教唆犯的属性问题成为我国共同犯罪理论研究中的一个热点。

时隔两年，我撰文对伍柳村教授的二重性说予以回应和支持。马克昌先生也主张二重性说，认为教唆犯具有二重性，但独立性是主要的。刑法第29条第1款规定的教唆犯体现了从属性，第2款规定的教唆犯既无犯罪成立上的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。赵秉志教授也支持二重性说。二重性说总体上贯彻了主客观相统一的原则，正确地解决了教唆犯的性质问题。教唆犯的犯罪意图只有通过被教唆人的决意并且去实施所教唆的犯罪行为，才能发生危害结果或者达到犯罪目的，所以就教唆犯与被教唆人的关系而言，教唆犯处于从属地位，具有从属性。

另外，教唆犯教唆他人犯罪的行为本身具有严重的社会危害性，无论被教唆的人是否实施了被教唆的行为，教唆行为都构成犯罪。从这种意义上讲，教唆犯在共犯中处于相对独立的地位，具有独立性。这说明教唆犯具有从属性和相对独立性，是二者有机的统一。

在伍柳村教授提出的教唆犯二重性说的基础上，我进一步发展为共犯的二重性说，即共犯从属性与独立性统一说。在博士论文《共同犯罪论》中，我对共犯的从属性与独立性的统一说进行了论证，指出：不仅教唆犯具有二重性，而且组织犯与帮助犯等非实行犯都具有这种二重性。基于这种认识，我们可以在批判地借鉴共犯从属性说与共犯独立性说的基础上，建立共犯从属性与独立性统一说，由此解释我国刑法中的实行犯与非实行犯的关系。

此后，共犯的二重性说，成为我国共犯理论难以绕开的一个话题而被反复言说。现在看来，这种共犯二重性说，还是在没有充分领悟共犯从属性说和独立性说的情况下提出来的，存在先天不足。进入2010年代以后，我国学者开始批评二重性说，例如张明楷教授指出：“二重性说在逻辑上有自相矛盾之嫌。这种学说不但没有能够解决教唆犯的一系列问题，反而带来了理论上的复杂化。因为教唆犯从属性说与独立性说的理论根据截然相反，各自对具体案件的处理结论也大相径庭。所以，要把两种非此即彼的观点加以融合只能带来理论上的混乱。”

同时，我也对二重性说进行了反思，认为：“根据从属性与独立性的标准来衡量，我国（1997年）刑法第29条第2款明文规定处罚教唆犯的未遂犯，即没有正犯的共犯，因而不存在实行的从属性。换言之，从我国刑法第29条第2款规定不得不得出我国刑法采共犯独立性说的结论”。此是后话，这说明一个理论观点的形成具有一定的历史背景，而观点的改变也是十分正常的，并没有一成不变的学说。

我在《法学研究》发表的第二篇论文《论我国刑法中的片面共犯》（《法学研究》1985年第1期）仍然属于共同犯罪的范畴，如果加上《论我国刑法中的共同正犯》（《法学研究》1987年第4期）和《论共同犯罪立法与司法的完善》（《法学研究》1989年第6期）这两篇，那么，我在1980年代在《法学研究》发表的8篇论文中，居然4篇属于共同犯罪这个专题。这当然是与我博士论文的选题相关的，其中，前三篇论文是撰写博士论文之前发表的，而第四篇则是在博士论文完成以后发表的。正因为有了前三篇论文的基础，我才能以共同犯罪作为博士论文的选题。

片面共犯这个概念，在我国刑法学界是我在这篇论文中第一次提出来的。在当时我国刑法教科书中并未出现片面共犯概念，也没有关于片面共犯的专题论文。片面共犯的用语来自韩忠谟教授的《刑法原理》一书，该书分别在共同正犯、教唆犯和帮助犯中论及片面共犯。韩忠谟教授否认片面正犯和片面教唆犯，但肯定了片面帮助犯，指出：在各种共犯中，共同正犯系以互相利用之意思，共同实施犯罪行为，若谓仅有一方之意思即足以成立，在理论上殊属牵强。至于教唆犯必须教授本无犯意之人，使生犯罪之决意，教唆者与被教唆者之间，若无意思之交通，即失却教唆之本义，故所谓片面之共犯云者又不可想象。从犯（指帮助犯）系对他人之犯罪予以加功，若从犯一方有共同加功之认识，纵他方不知共同加功知情，仍无妨于加功之性质，可知片面的共犯仅于从犯得其存。

当然，我也从特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书中找到根据。例如，我在论文中曾经援引特拉伊宁的以下论述：“在每个共犯对其他共犯所参加的活动缺乏互相了解的场合，也完全可能有共同犯罪。只是必须注意，只有在执行犯不了解其他参加人（教唆犯或帮助犯）的场合，缺乏相互了解才不排除共同犯罪：他（执行犯）可能不了解他是教唆犯的牺牲品，或者不知道帮助犯提供给了他犯罪工具。相反，如果执行犯了解其他人的帮助，但其他帮助执行犯的人不了解他的计划，那么就没有也不可能有共同犯罪了。”

在该文中，我结合我国刑法的规定和共犯理论进行了论述。这里主要涉及共同犯罪故意的理解，因为我国刑法中的共同犯罪在客观上必须具有共同犯罪行为，主观上必须具有共同犯罪故意。那么，如何界定这里的共同犯罪故意呢？换言之，是否只有在共同犯罪人相互知道本人和他人在一起共同实施犯罪行为的情况下，才能认定具有共同犯罪故意？

正如钱叶六教授所评论的那样：“从陈兴良教授的上述解释路径来看，实际上对‘共同故意’做了相较于通说更为缓和的理解，即放弃了其中的‘彼此双方之间存在意思联络’的要素，从而即便是基于与他人共同犯罪的‘单项意思联络’，对行为人来说，也属于‘共同故意’。”

可以说，我在我国刑法关于共同犯罪概念的规定的特定语境中，引入片面共犯概念并展开讨论。此后，我国刑法学界对于片面共犯的讨论持久不息。虽然《法学研究》未再刊登片面共犯的论文，但在其他法学刊物片面共犯一直是一个讨论的热点话题。不仅发表了大量的论文，而且出版了专著。例如，田鹏辉的《片面共犯研究》（中国检察出版社2005年版）和《片面共犯的理论与实践》（科学出版社2013年版）。随着共犯理论的发展，例如因果共犯论的引入，片面共犯的入罪根据也具有了全新的诠释。

1985年我在《法学研究》发表了两篇论文，除了发表在《法学研究》1985年第1期的《论我国刑法中的片面共犯》一文以外，在《法学研究》1985年第4期，我还发表了《我国刑法中的情节加重犯》一文。该文是我个人认为具有一定创新性的论文，因为它完全是在对我国刑法分则的法定刑幅度规定的基础上进行理论分析并提出了情节加重犯这个具有我国特色的刑法概念。我国刑法分则对法定刑的规定，以情节为标志区分为不同的档次。其中，第一个档次，可以称为基本犯；而第二个档次，可以称为加重犯。我国刑法中的加重犯可以分为结果加重犯、数额加重犯和情节加重犯。

在该文中，我主要是对情节加重犯进行了法理阐述。根据该文的观点，这种实施了一定的犯罪，因为具有某种严重情节，法律加重其罪质而使其罪责加重的情形，就是我国刑法中的情节加重犯。在一定程度上与情节加重犯形成等级关系的是情节犯和特别情节加重犯。其中，情节犯是指以情节严重作为构成犯罪的要件的犯罪，其与数额犯相对应；特别情节加重犯是指以情节特别严重作为在情节加重犯的基础上进一步加重其刑责的犯罪，其与特别数额加重犯相对应。

可以说，我在我国刑法学界首开情节研究之先河。目前，对于情节，包括定罪情节和量刑情节的研究已经成为我国刑法学界的一个重要学术领域，并且发表了大量论文，出版了各种专著。以专著而论，其重要者包括：蒋明的《量刑情节研究》（中国方正出版社2004年版）、李翔的《情节犯研究》（上海交通大学出版社2006年版）、阎二鹏的《共犯与身份》（中国检察出版社2007年版）、杨辉忠的《身份犯研究》（中国检察出版社2007年版）、胡东飞的《情节加重犯适用研究》（法律出版社2017年版）等。

我在1980年代的刑法研究中，除了硕士论文和博士论文的写作是具有目的性的活动，其他的研究活动并没有明确的目的，如同信步闲庭，随手摘花。因此，这个时期的论文选题具有一定的随意性。

例如，发表在《法学研究》1986年第6期的《论身份在定罪量刑中的意义》一文，就是如此。在当时我国刑法教科书中，并没有对于身份问题的研究，甚至没有出现这个概念。而在德日刑法理论中，存在身份犯的概念，在共犯理论中专门讨论身份与共犯的问题。

在该文中，我主要还是从我国台湾地区学者的著作中获得资料。例如，台湾地区学者陈朴生、洪增福的《刑法总则》一书第16专题“身份于共犯性之影响”，对身份概念做了以下界定：称身份，乃示特定关系之一种，系专指属于行为人主体所具有之特定资格。在我国传统的四要件犯罪论体系中，犯罪主体是一个犯罪构成要件，而犯罪主体又可以分为一般主体和特殊主体。

其中，一般主体是指刑法分则对构成某些犯罪的主体未作特殊限制。即只要达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力，即可构成某些犯罪的主体。我国刑法规定的大多数犯罪都可由一般主体构成，如故意杀人罪、强奸罪、盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等。与一般主体相对应的是特殊主体，特殊主体是指刑法分则对犯罪主体除了要求行为人达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的条件以外，还必须具备某种特殊身分。

一般主体与特殊主体的区分是建立在四要件将犯罪主体确定为独立的犯罪构成要件的基础之上的。但在三阶层的犯罪论体系中，并没有犯罪主体这个要件。犯罪主体中所谓一般主体的构成要素，即责任能力和责任年龄属于责任要素，置于有责性要件中讨论。而所谓特殊主体是行为主体，因而在构成要件阶层进行讨论。这种由特殊身份构成的犯罪，就是刑法中的身份犯。

在该文中，我采用了身份犯这个概念。在逻辑上说，三阶层的身份犯和四要件的特殊主体的犯罪是可以相互转化的两个概念。应该说，我在1985年写作《论身份在定罪量刑中的意义》一文的时候，还没有系统地接触到三阶层的犯罪论体系。但综观我的论文，几乎对身份犯的所有内容都进行了论述。例如，定罪身份与量刑身份的区分，也就是所谓纯真的身份犯和不纯真的身份犯的区分。该文将刑法中的身份定义为法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素。这里的个人要素，是指依附于个人而存在的某种情状，例如职务、性别等。个人因具有这些要素，而在法律上发生一定的权利义务关系，当该权利义务关系涉及犯罪，应当由刑罚加以调整的时候，这种个人要素就成为刑法中的身份。因此，一定的个人要素是刑法中的身份的事实特征。

我对身份的界定适应了我国刑法对特殊主体犯罪广泛规定的实际状况，并且以我国刑法分则的具体规定为根据进行论述。当然，我在该文中讨论的身份不仅包括主体身份，而且包括对象身份。这里所谓对象身份，是指犯罪对象的身份。严格来说，这部分内容不应当在身份中进行讨论。此外，关于身份的法定性特征，也是值得进一步研究的。

无疑，绝大部分身份都是刑法规定的，因为身份涉及定罪量刑，都应当以刑法的明文规定为根据。然而，在刑法中还是存在某种隐形的身份犯，即从刑法条文本身来看，对于主体的身份并没有规定，但通过对行为性质的分析，可以得出该罪需要特定身份才能成立的结论。例如，根据我国刑法第270条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。因此，在刑法理论中往往认为侵占罪是一般主体的犯罪，即非身份犯。但从侵占行为的内容分析，只有代为保管他人财物的人才有可能成为侵占罪的主体。从这个意义上说，侵占罪属于身份犯。

日本学者指出：“本罪的主体限于他人之物的占有人以及受公务机关的命令保管自己之物的保管人，因此，本罪属于第65条第1项所规定的（真正）身份犯。”至于在普通侵占罪基础上成立的业务侵占罪，也就是我国刑法中的职务侵占罪，则是双重意义上的身份犯，即身份犯之身份犯。1985年我发表《论身份在定罪量刑中的意义》一文的时候，刑法中的身份对于我国学者还是一个十分陌生的概念。因此，该文可以说是我国身份犯理论研究的开先河之作。事实上，身份问题与共同犯罪直接具有密切关联，它为我写作《共同犯罪论》的博士论文奠定了基础，并被博士论文所吸收。

在我的博士论文中，设专章（第十三章）讨论了共同犯罪与身份。在1985年我发表《论身份在定罪量刑中的意义》以后，在1991年《法学论丛》第4期我又发表了《论身份在共同犯罪定罪量刑中的意义》一文。这两篇论文的发表时间相距六年，但主题具有关联性，是我对刑法中的身份问题研究的延续。现在，身份犯已经成为我国刑法学界研究的一个重要领域，产出了大量学术成果。以专著而论，就有杜国强的《身份犯研究》（武汉大学出版社2003年版）、杨辉忠的《身份犯研究》（中国检察出版社2007年版）、徐留成的《身份犯比较研究》（人民法院出版社2008年版）。从特殊主体犯罪到身份犯，这绝不是一个用语的改变，而是某种学术话语转变的遥远的先兆。

我发表在《法学研究》1987年第4期的《论我国刑法中的共同正犯》，是博士论文的某个篇章。我的博士论文是1987年8月完成的，9月就交给高铭暄教授审读。而该文在《法学研究》刊登的时间是1987年8月，因此在上半年就已经投稿。在博士论文写作过程中，始终存在一个如何命名在共同犯罪中直接实行犯罪构成要件行为的人的问题：是称为正犯还是实行犯？正犯是一个所谓旧法名词，当时是较为忌讳的。因此，通常称为实行犯。由此，数人以上共同实施犯罪构成要件行为的人，就应当称为共同实行犯而不是共同正犯。

值得注意的是，在我发表这篇论文之前，我国学者是从共同犯罪形式的角度对共同实行犯罪构成要件的犯罪人进行论述的。例如，马克昌教授发表在《法学》1983年第6期的《略论简单共同犯罪》一文，就是如此。

在该文中，马克昌教授指出：简单共同犯罪，在我国刑法中没有明文规定。这是因为我国刑法是以犯罪分子在共同犯罪中所起的作用为标准对共同犯罪人进行分类的，这样分类符合我国的司法习惯，有利于实行区别对待的刑事政策，比采用以“分工”为标准的分类优越。但是，简单共同犯罪的形式在司法实践中经常出现，对这类共同犯罪人的处理也还存在一些问题；同时，根据刑法的规定，在这类共同犯罪人中，区分主从，与在复杂共同犯罪中有所不同。因而，怎样正确解决这类共同犯罪人的刑事责任，值得认真加以研究。

这是我国学者最早对共同正犯进行研究，但将其置于共同犯罪形式的语境中讨论的，并且与复杂共同犯罪相对应。而我的论文则直接把共同正犯界定为一种共犯形态进行研究。十分明显，我在该文中参考和借鉴了德日刑法的话语。例如，该文对共同正犯的性质讨论，涉及犯罪共同说、行为共同说和意思主体共同说。这些资料来自我国台湾地区刑法著作的影印本，这就是郭君勋所著《案例刑法总论》一书，该书系台北三民书局1983年第2版。

当然，该文受当时学术风气影响仍然没有注释。此外，该文还在共同正犯的刑责部分，引入了部分行为之全体责任的原则，即共同正犯中的某些犯罪分子，虽然只实行了构成要件的一部分行为，也要承担全部构成要件的刑事责任，并对这个原则的正当性进行了论证。共同正犯虽然只是共同犯罪中的一个细微问题，但对于这个问题的研究，可以见微知著，展现共同犯罪理论的精髓。

1988年，我在《法学研究》发表了两篇论文，分别是与赵国强合写的《经济犯罪的立法对策》（《法学研究》1988年第2期）和与邱兴隆合写的《刑法学体系的反思与重构》（《法学研究》1988年第5期）。这两篇都是合作作品，合作者都是当时在中国人民大学法律系读博的同学。

赵国强硕士毕业于华东政法学院并留校任教，此后于1987年考入中国人民大学法律系，师从于高铭暄教授攻读博士学位。博士毕业以后，赵国强脱离学界而赴尚未回归祖国的澳门工作，先在新华社澳门分社法律部任职，后来在澳门大学法学院任教，成长为学术成就斐然的澳门刑法专家。赵国强在读博期间，我们之间共同合作了经济犯罪的研究。

1982年3月8日全国人大常委会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，这里的“严重破坏经济的罪犯”，就是我们所说的经济犯罪。因此，经济犯罪的理论研究成为当时刑法学界的一个重要课题。而影印出版的我国台湾大学法学院林山田教授的《经济犯罪与经济刑法》（台北，三民书店1981年修订3版）一书，则为我国经济犯罪的研究提供了理论资料。

为此，我和赵国强合写了《经济犯罪的立法对策》一文。这是一篇立法论的论文，主要提出了五种经济刑事立法方式，这就是（1）法典型立法方式；（2）散在型立法方式；（3）编纂型立法方式；（4）修正型立法方式；（5）解释型立法方式。在论文最后，我们指出：“这些立法方式不是孤立的，而是互相依存、互相协调，从而形成一个完整的经济刑事立法体系。当然，如何从整体上协调各种经济刑事立法方式，这是一个更为复杂的问题。”

这篇论文在《法学研究》的发表，只是我们对经济犯罪研究的起点。在此基础上，我担任主编、赵国强担任副主编，共同编著并在中国社会科学出版社出版了“经济犯罪与经济刑法系列研究”，丛书共计四本，这就是：（1）《经济犯罪学》（中国社会科学出版社1990年版）；（2）《经济刑法学（总论）》（中国社会科学出版社1990年版）；（3）《经济刑法学（各论）》（中国社会科学出版社1990年版）；（4）《经济犯罪疑难案例研究》（中国社会科学出版社1990年版）。

在几十年以后，回顾当时编写“经济犯罪与经济刑法系列研究”的历程，不由得感慨：“这是我主编的第一个重大科研项目，也是第一次主编学术著作，当年的热情今天已经化为百万字的著作陈列在我的书架上”。在我主编的“经济犯罪与经济刑法系列研究”出版前后，群众出版社1989年出版了刘白笔、刘用生所著的《经济刑法学》一书；中国检察出版社1991年出版了杨敦先、谢宝贵主编的《经济犯罪学》一书，我还撰写了后一部书的部分章节。

可见当时经济犯罪与经济刑法的研究还是一个热点。从那时开始，到现在经济刑法始终都还是刑法类罪中研究最多的一个领域。此外，在与我在《法学研究》共同发表以经济刑事立法方式为主题的论文以后，赵国强的博士论文是《刑事立法论》，将经济刑事立法方式的研究进一步扩展到整个刑事立法方式的研究，该书1993年在中国政法大学出版社出版，并获得好评。

我与邱兴隆合著的《刑法学体系的反思与重构》一文，在本书导论已经有所提及。说到该文，还有一个细节值得一提。该文在《法学研究》1988年第5期发表的时候，不知什么原因，只有我一个人的署名。为此，我与该文的责任编辑王敏远先生交涉以后，在《法学研究》1988年第6期第94页刊登了一个更正，将该文作者补正为陈兴良、邱兴隆。

话说回来，该文的考察对象是所谓刑法学体系，这里的刑法学体系和现在所说的犯罪论体系并不是同一回事。在某种意义上说，刑法学体系实际上是刑法教科书的体系。该书对当时刑法教科书体系进行了反思，认为我国现存的刑法学体系，基本上是在模仿苏联教科书的基础上，参照我国现行的刑法体系，吸收司法实践经验建立起来的。

这里涉及对从苏俄的刑法知识的反思，这一主题可以说始终伴随着我的刑法理论研究过程之中。即使是在德日刑法知识尚未传入我国之前，对苏俄刑法学的批判意识已然形成。至于重构刑法学体系的设想，应该说是具有虚幻色彩的。例如，该文主张以罪刑关系的基本原理为经线，以罪刑关系的辩证运动为纬线，建立以罪刑关系辩证运动的一般规律为研究对象的刑法学体系。

这成为我的《刑法哲学》一书的内容之一。这种所谓刑法哲学的研究，是在我没有接触到德日刑法教义学之前，基于对从苏俄传入的刑法知识的不满而试图从哲学中寻求刑法学研究的理论资源的一种努力与尝试，反映了初出茅庐的我对于刑法方向的一种追求。

我从1982年开始刑法专业的学习，经过硕士生和博士生的6年专业训练，直到1988年已经完全掌握了当时我国刑法学的所有知识，包括阅读了所有论文和书籍，并开始在高铭暄、王作富教授的指导下从事刑法著述；1986年河南人民出版社出版了高铭暄主编的《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》一书，该书是一部总结、汇集新中国成立至1985年间刑法学研究成果的综述类工具书。全书共分6个部分:序论、刑法学绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论、其他问题。序论部分是新中国刑法学研究概论,从宏观上介绍了从新中国成立至1985年刑法学研究的进程和概貌,提出了刑法学研究发展的方向。

参与该书的写作，可以说是对刑法理论的家底做了一次全面的清理，使我对相关专题的资料得以熟练掌握，从而为从事刑法理论研究奠定了基础。1988年，河北人民出版社出版了高铭暄、王作富主编的《新中国刑法的理论与实践》一书，该书以专题研究的形式，对刑法中的35个专题进行了研究，形成一部具有理论深度和厚度的刑法学专著。

通过该书的写作，我对其中若干专题具有了自己的观点与见解，具备了进一步深入研究的条件。然而，由于当时我国刑法学术仍然处于一种与世隔绝的封闭状态，没有可资借鉴的文献资料。在这种情况下的学术创新具有较大的空想成分。

例如，在该文中对所谓以罪刑关系为中心的刑法学体系的描述，包括了立法论、定罪论、量刑论和行刑论4个部分，并且表现出动态的运动特征。设想虽然不失其大胆，还是显得粗糙和虚幻。由此可见，没有前人的知识积累，没有外来的理论参考，仅凭个人才华是很难有所创新的。

我国学者邓子滨在评论这篇论文时，指出：“对刑法学理论的主动突破，始于80年代中后期。当时，一些中青年刑法学者开始意识到刑法学面临的窘境：学术观点乏新，理论框架陈旧，既根源于刑法工具论的干扰，也受制于苏联刑法学理论的局限。‘中国刑法学向何处去’成为一代刑法学人的焦虑与追问，而踏出第一声空谷足音的，是陈兴良先生1988年在《法学研究》第5期上的《刑法学体系的反思与重构》。根据陈先生记述，这篇文章从刑法学体系的改造与完善的角度，进一步深化了罪刑关系的研究，并勾勒出了‘罪刑关系中心论’的刑法学体系的基本框架。在陈先生反思、低迷、振作的曲线上，1988年的《刑法学体系的反思与重构》和1995年的《刑法的价值构造》无疑是它的两个端点。”

确实，在与邱兴隆合著的《罪刑关系论》（《中国社会科学》1997年第4期）的基础上，《刑法学体系的反思与重构》一文展开了对刑法学体系自身的反思，这是一个刑法学理论更新的一个开端。

《论共同犯罪立法与司法的完善》（《法学研究》1989年第6期）是我在博士论文基础上扩充而成的《共同犯罪论》（1992年版）的副产品。可以说，对于该文我是不太满意的。因为该文在同一篇论文中，将立法论与司法论相提并论，并且内容也较为单薄值得一提的是，该文试拟了共同犯罪条文。共同犯罪的立法规定在1979年刑法中是问题较为突出的，事实上，共同犯罪的立法问题在刑法制定过程中，就是一个反复斟酌的过程。

核心问题在于对共同犯罪人的分类到底是采用分工分类法还是作用分类法？世界各国刑法典都是采用分工分类法，即将共同犯罪分为正犯与共犯，然后再将共犯分为教唆犯和帮助犯。例如，1871年《德国刑法典》对共同犯罪人采用三分法，即分为共同正犯、教唆犯和从犯，这里的从犯就是指帮助犯。《苏俄刑法典》虽然有所改动，但基本上还是采用了分工分类法。例如，1960年《苏俄刑法典》将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯。除了增加组织犯这一共犯类型以外，其他并无太大差别。

但我国受到古代《唐律》：“共犯罪，分首从”规定的影响，对共同犯罪人按照其在共同犯罪中的作用，分为主犯、从犯和胁从犯，同时保留教唆犯。这样，我国刑法对共同犯罪人的分类采用了以作用分类为主，以分工分类为补充的混合分类法。这种分类法会造成一定的混乱。因为共同犯罪案件的处理首先解决的是定罪问题，然后才解决量刑问题。而分工分类法主要解决定罪问题，作用分类法主要解决量刑问题。如果两者混淆，就会颠倒定罪与量刑的关系。

鉴于此，我在该文中，根据共同犯罪的定罪和量刑这两个阶段，分别采取分工分类法和量刑分类法。在共同犯罪的定罪阶段，采用分工分类法，将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯。在共同犯罪的量刑阶段，将共同犯罪人分为正犯、从犯和胁从犯。这样，在共同犯罪规定中，分工分类法与作用分类法并存：同一个共同犯罪人具有双重身份：在定罪的时候，考察其在共同犯罪中的分工；在量刑的时候，考察其在共同犯罪中的作用。我认为，在同一部刑法中，同时采用上述两种分类法，只要处理得当，并不会发生矛盾。

应该说，这个立法建议还是具有一定的合理性和可行性的。然而，在1997年对刑法修订中，对共同犯罪人并没有进行必要的修改，这是令人遗憾的。在1997年刑法颁布以后，我在《历史的误读与逻辑的误导——评关于共同犯罪的修订》一文中，对此作了评价，认为这是“该改而不改”。

导言精要

1990年代对于我国刑法学者来说，是一个激情的年代，也是一个反思的年代。对于我个人来说，在经历了1980年代的专业训练，已经掌握了刑法学科的专业知识，在此基础上，创新和突破成为主题，因此这是一个探索的年代。我的刑法哲学三部曲就是个人在刑法研究领域的一种学术探险。

经过1980年代的狂飙突进，1990年代是一个沉思的年代，也是一个从思想到学术转向的年代。在1980年代的刑法学逐渐恢复生机的基础上，我国刑法学开始进入深入探索的时期，由此而推进了我国刑法理论的向前发展。

在1990年代初期，我曾经和老一辈学者合作，在《中国法学》发表过两篇论文，这两篇论文都是我执笔的，在更大程度上反映了我的某些想法。第一篇是马克昌、杨敦先和我合著的《20世纪90年代刑法学的理论走向》，该文发表在《中国法学》1992年第5期。第二篇是我和高铭暄合著的《挑战与机遇：面对市场经济的刑法学研究》，发表在《中国法学》1993年第6期。这两篇论文之所以可以相提并论，是因为它们都涉及对1990年代我国刑法学发展的展望与期待。

《20世纪90年代刑法学的理论走向》一文论及四个问题，分别是：（1）学科体系的科学化；（2）价值取向的民主化；（3）理论视野的国际化；（4）研究方法的多元化。该文的论述虽然存在较为宏观因而不乏空洞的瑕疵，但也还是提出了具有新意的观点。

例如，该文提出了一个命题，这就是：“超越刑法教科书”。该文指出：“在过去十年中，我国刑法理论研究基本上处于一个‘教科书时代’，刑法教科书的编撰代表了当今我国刑法学理论研究的最高水平。但是，一个学科的教科书代表着这门学科的最高水平，不是这门学科的幸运，而恰恰是它的不幸。刑法学的进一步向前发展，必然超越刑法的教科书时代，而向着更高、更深的理论层次进军。在这种情况下，刑法教科书体系与刑法学体系的区分是至关重要的。因为这是刑法学告别教科书时代的一个最基本的前提，同时也是一个最重要的标志。因此，刑法学体系的建构应该起步于与刑法学教科书体系的分离。

当然，刑法学体系建构的任务是艰难的，它需要有巨大的理论勇气和无畏的探索精神。我国刑法学理论的成熟，应该以具有中国特色的刑法学体系的建立为标志；20世纪90年代我国刑法学的发展应该以具有中国特色的刑法学体系的建立为目标。”

根据以上描述，1980年代我国刑法学是一个教科书时代，而1990年代应当超越教科书时代。教科书对于一个学科发展来说，当然是重要的。尤其在我国的刑法学处于恢复重建的阶段，高质量和高水平的刑法教科书对于人才培养，甚至对于理论研究都具有举足轻重的意义。1980年代初期出版的统编教材《刑法学》确实担当了这一重任，我称之为当时的刑法学的百科全书。然而，一个学科的发展，又绝不能满足于教科书，而应当涌现出更多的学术成果，包括论文，尤其是专著。只有这些研究成果才能代表一个学科的学术前沿。该文提出的刑法教科书体系与刑法学体系相分离的观点，也是一个值得推敲的问题。

无论如何，该文对1990年代我国刑法学的发展提出了追求的目标。此外，该文还提出了如何对待外国刑法理论的问题，主张以对外开放的姿态打开对外学术交流大门。该文指出：“近代以来，我国刑法理论远远落后于世界许多国家，由于闭关自守，对于外国刑法理论的现状了解甚少，更谈不上与其在同一个水平上讨论问题。改革开放，不仅为我国政治经济的起飞创造了条件，也为我国刑法学走向世界提供了契机。因此，我国刑法学应当吸取世界文化遗产，以此充实自己，提高自己。在这方面，应当破除禁区，进一步解放思想。

过去，对待外国刑法理论，我们持一种不自觉的排斥、拒绝的态度，采用贴标签的做法，以政治批判代替法律分析，从而无形中自我封闭，遮断了理论视野。实际上，犯罪是一个世界性问题，不同社会制度都面临着这个问题，如何从法律上处置犯罪虽然受一定政治因素的影响，但更多的还是一个技术性问题，值得我国借鉴。作为研究犯罪的刑法理论，也都存在共通之处。因此，打开刑法学的理论视野，不仅是必要的，也是可能的，这也是我国刑法学走向世界的必由之路。”

在当时我国对外学术交流大门尚未完全打开的情况下，能够提出这样的见解，还是较为超前的。其实，这也正是我对刑法学术的对外交流的一贯立场。真正的刑法学术的对外开放就是从1990年代开始的。在1980年代，除了我们能够参考20世纪50年代翻译的苏联刑法教科书和论文以外，当时我们所能阅读的刑法著述是20世纪20年代至40年代民国时期的，以及1980年代影印的我国台湾地区的“刑法”著述。这些资料还有相当一部分已经过时，参考价值较小。在这种封闭的学术环境中，我国刑法学理论是不可能发展的。

我清楚地记得，改革开放以后，我国翻译出版的第一本国外刑法书籍是日本大塚仁、福田平所著的《日本刑法总论讲义》，该书由李乔等译，辽宁人民出版社1986年出版。这本具有教科书性质的书籍，虽然只有区区20万字左右，但对于我来说无异于是及时雨、雪中炭，为我打开了刑法理论的一扇窗。及至1990年代，德日刑法著作逐渐翻译介绍到我国，印象较为深刻的由冯军翻译、中国政法大学出版社1993年出版、日本大塚仁教授的《犯罪论的基本问题》，该书是对于犯罪论重大问题的专题研究，较之刑法教科书更具有理论深度，因此具有较大的参考价值。至于德国刑法著作翻译介绍到我国，则在2000年代以后。

这里值得一提的是日本西原春夫教授的《刑法的根基与哲学》一书，该书由顾肖荣等译，上海三联书店1991年出版。该书是关于刑法哲学的思考，对我具有较大的启发。但该书出版的时候，我的《刑法哲学》写作已经接近尾声，因此，只有在《刑法哲学》的结束语有所提及。这里还要提到一个细节，意大利刑法学家贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书，可以说是刑法学的经典著作。

然而，就是这样一本著作，我们在整个1980年代所能见到的是西南政法学院1980年印制的内部资料，没有译者，据说是从俄语翻译过来的。直到1993年黄凤从意大利文直接翻译了贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书，并由中国大百科全书出版社于1993年正式出版。从此开始，我们才能引用这本正式出版的刑法学经典著作。

《挑战与机遇：面对市场经济的刑法学研究》一文，讨论的是刑法学如何回应市场经济的问题。进入1990年代以后，我国的改革开放进入一个历史新时期，这就是发展以市场为导向的经济体制。由此带来对我国刑法基础的重大冲击。因为1979年刑法基本上是建立在计划经济基础之上的，已经明显不能适应市场经济的发展。在这种情况下，就需要对刑法进行调整，这表现为刑法修订。同样，从计划经济向市场经济的转变，也会对刑法学理论研究带来重大影响。为此，要对我国刑法学如何面对市场经济进行反思。

《挑战与机遇：面对市场经济的刑法学研究》就是在这种背景下撰写的。该文以刑法学的实质内容为论述对象，讨论了以下五个问题：（1）刑法根基的本源思考；（2）刑法观念的根本转变；（3）刑事控制的模式选择；（4）刑事政策的适当调整；（5）刑法机制的科学改革。

该文对1990年代以后，我国刑法学的研究内容进行了展望式的探讨，表明刑法学应当紧密联系社会改革和变迁的发展趋势。在整个1990年代，刑法修改成为我国刑法学界的首要课题。为此，我国刑法学者围绕着市场经济和刑法进行了深入研究，为刑事司法和刑事立法提供理论指导。1997年3月14日，刑法修改正式完成，我国进入1997年刑法的时代，尤其是我国1997年刑法确认了罪刑法定原则，这对我国刑法学理论研究具有划时代的意义。

就我个人而言，整个1990年代也是刑法学术产出最为丰硕的时期。其中，刑法哲学三部曲的出版，成为我在1990年代的标志性成果。其中，《刑法哲学》出版于1992年；《刑法的人性基础》出版于1996年；《刑法的价值构造》出版于1998年。虽然我在1990年代发表的论文涉及面宽广，包括经济犯罪、刑法修改、刑事政策等，但在《法学研究》发表的10篇论文，还是以刑法哲学为主题，只不过其中某些篇章正好呼应了当时正在进行的刑法修订。

我发表在《法学研究》1990年第6期的《资格刑比较研究》一文，属于刑罚论的内容，并且采取了比较研究的方法。这篇论文是《刑法哲学》的一部分，也是我国较早对资格刑进行研究的成果。我国传统的刑法教科书对刑罚种类（简称刑种）一般都是根据刑法规定，分为主刑和附加刑进行论述的，具有对法条的依附性。在写作《刑法哲学》过程中，我参考德日刑法学，从学理上对刑种进行分类，分为生命刑、自由刑、财产刑和资格刑。而将我国刑法规定的各种刑罚纳入上述四个刑种的范畴。例如，死刑属于生命刑；无期徒刑和有期徒刑、管制和拘役属于自由刑；没收财产和罚金属于财产刑；剥夺政治权利等属于资格刑。

由此可以对这些刑种的性质进行统一分析，并形成刑种理论。在对各种刑种进行研究的时候，必然涉及对各国刑种的比较。可以说，比较方法对于揭示刑种的性质具有重要意义。《资格刑比较研究》一文所讨论的资格刑，是指以剥夺一定的资格为内容的刑罚方法。资格刑在世界各国刑法中是广泛存在的，该文对此进行了比较，对于完善我国刑法的资格刑具有参考价值。

如同前文，我发表在《法学研究》1991年第6期的《论主观恶性中的规范评价》一文，也是《刑法哲学》的篇章之一。在该书中，关于犯罪本体论，我提出了主观恶性的概念，与之对应的是客观危害。主观恶性是心理事实和规范评价的统一，并采用心理学和法学的方法，对心理事实和规范评价分别进行了较为深入的理论分析。在当时我国刑法学界，对于犯罪的主观要件的论述，局限于刑法对故意和过失的规定，只是肤浅地解释法律规定，而没有揭示其背后的法理。

为此，我将主观恶性作为故意和过失的上位概念，对其内容进行了深度的挖掘。其中，对主观恶性的心理事实的分析部分以《论主观恶性中的心理事实》为题刊登在《中外法学》1991年第1期；对主观恶性的规范评价部分以《论主观恶性的规范评价》为题刊登在《法学研究》1991年第6期。

此外，对于主观恶性一般理论的阐述部分，则以《主观恶性论》为题，刊登在《中国社会科学》1992年第2期。从这里可以看出，专著的写作和论文写作并不是毫不相关的两回事，而是具有紧密关联的。事实上，在很多情况下，论文都是专著写作的半成品或者阶段性成果。如果一部专著的内容，大多数都曾经以论文的形式在专业刊物上发表过，就足以表明该专著的学术水准。

当然，论文和专著的关系可以分为两种情形：第一种情形是在写作论文的时候，并没有完整的专著写作规划，而是在论文积攒到一定程度以后，对论文按照主题进行编纂，由此形成专著。第二种情形是现有专著写作的规划，在写作过程中，将部分章节内容以论文的形式在刊物上发表。我通常都是第二种情形，因为我在写作之前，一般都对专著具有较为完整的规划，由此使论文成为专著写作过程中的副产品。当然，也有些论文是独立写作的，而不是作为专著的一部分。

有时候甚至先有一篇论文，然后才有专著的写作。在《论主观恶性的规范评价》一文中，实际上论述的是责任的内容，这里的规范评价可以说是责任的同义词。我在该文中，论述了违法性意识和期待可能性等属于责任要素的内容。在我国刑法学界中，这是一篇较早论述违法性意识和期待可能性的论文。

当然，这篇论文对这两个刑法重要问题的论述还是初步的。事实上，在此后的研究中，我又分别对这两个主题进行了专门论述，并发表了专题论文。

例如，我在《中国法学》2005年第4期发表了《违法性认识研究》；在《法律科学》2006年第3期发表了《期待可能性问题研究》；在《中国法学》2008年第5期发表了《期待可能性的体系性地位——以罪责构造的变动为线索的考察》，以及发表在《比较法研究》2018年第3期的《刑法中的责任——以非难可能性为中心的考察》，该文所论述的非难可能性包括违法性认识和期待可能性。由此可见，对一个主题的研究并不是一次性的，而是随着时间的推移，可以反复进行言说，由此形成一个理论的演进过程。

《论刑法哲学的价值内容和范畴体系》一文发表在《法学研究》1992年第2期，这是我的《刑法哲学》一书的纲领式阐述，对于理解我的《刑法哲学》一书的体系性内容具有重要意义。该文分为价值内容和范畴体系两个部分，价值内容包括公正、谦抑和人道这三者。从内容来看，这三者都是较为宏观的，因而在该文中的论述也是较为简单的，它只是勾画了基本线索，而并没有展开论述。

只是到了《刑法的价值构造》一书，对此才进行了深入的论述。这里应当指出，对于这些价值内容的偏好，在很大程度上受到当时风靡的所谓价值哲学的影响。传统的马克思主义哲学，只有辩证唯物主义和历史唯物主义这两部分，而这两部分内容深受苏俄联共（布）党史的洗礼，具有较强的意识形态色彩。及至20世纪80年代中后期，西方哲学思潮引入我国，对我们这些年轻学人产生了巨大冲击。

其中，价值哲学就是哲学思潮的一种，对于从事法学研究的学者具有较大影响，价值哲学在法学研究中也获得实际运用。例如，中国人民公安大学出版社1990年出版、英国学者彼得·斯坦、约翰·香德所著，王献平翻译的《西方社会的法理价值》就是其中的一部代表作。我在该文中也较多地引用了该书的观点。当然，具体到公正、谦抑和人道这三个价值，还是有我个人的想法。其中，公正和人道是被学界所广泛认同的，它是法律的一般价值，作为刑法的价值当然也是没有问题的。

较为特殊的是谦抑这一价值，这是较为独特的，它主要适用于刑法。谦抑这个词本身就是较为偏僻的，它实际上来自日本。例如平野龙认为：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其他社会统治手段不充分行使，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。

这叫刑法的补充性或谦抑性”。由此可见，刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。在该文中，我将刑法的谦抑性界定为：立法者应当力求以最小的支出——少用或者不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。

当然，这个界定容易引起争议，主要是我把刑法谦抑的主体限定为立法者，因此会被误认为刑法谦抑只是立法谦抑而不包括司法谦抑。实际上，立法谦抑和司法谦抑应当并重。从某种意义上说，甚至司法谦抑更为重要。在此后发表的《刑法谦抑的价值蕴含》（《现代法学》1996年第3期）中，引入司法视角，论述了刑罚适用的审判过程，在一定程度上弥补了该文的疏漏。我国历来都采用严刑苛法，“严打”只不过是一个变种。

对于在这种刑事政策的气氛中，我国刑法学界应当引入刑法谦抑性原则。从这个意义上说，我的这篇论文还是具有现实意义的。至于该文所论及的刑法哲学的范畴体系，将黑格尔的三段论和我国古代的易经作为建立范式的框架，只是当时我的一种奇思异想，现在看来，并没有太大的实际功效。虽然只是一篇万余字的论文，但还是反映了写作当时的学术思潮和思想观念。

《论人身危险性及其刑法意义》刊载在《法学研究》1993年第2期，是对人身危险性理论的系统探讨。人身危险性是刑法中的一个重要概念，是刑事人类学派所倡导的观点。而受到刑事社会学派影响的苏俄学者对人身危险性也是完全持否定态度的。在苏俄刑法学中，社会危害性是核心概念，建立了以社会危害性为中心的刑法学体系。而人身危险性则处于被批判的地位。在这种情况下，我在该文中，对人身危险性进行了正面肯定，这是具有价值的。

根据以罪刑关系论为中心的刑法学体系，犯罪本质具有二重性，即社会危害性和人身危险性的统一，因此，人身危险性就被提到了与社会危害性相同的地位。可以说，该文是我国刑法学界第一篇为人身危险性正名的论文。此后，人身危险性这个概念才逐渐受到我国学者的重视，并成为研究重点问题之一，并且出版了相关著作。

例如，陈伟所著的《人身危险性研究》（法律出版社2010年版），就对人身危险性进行了法理考察。我在该书的序中指出：“在本书中，陈伟博士对人身危险性的有关本质性问题进行了理论阐述，尤其是对人身危险性与社会危害性这两个概念之间的关系作了进一步的厘定。并且，在此基础上，陈伟博士对人身危险性与定罪、量刑、行刑的关系都作了具有新意的探讨，这些都是值得充分肯定的。”当然，我更感兴趣的还是本书第6章关于人身危险性的评估部分。

在本章中，陈伟博士指出：“人身危险性的评估关乎它的命运走向，如果不能从实践操作上解决人身危险性评估的技术问题，人身危险性将永远只是一个伪命题而难得其位。对于这一观点，我是极为赞同的。陈伟博士对于人身危险性理论具有如此清醒的认识，实在是难能可贵。我们现在有些博士论文作者，过于执著于研究客体，为其所动、为其所俘，难以从中超脱，不能使研究获得中立性。在这种情况下，论文的科学性就会大打折扣。对此，任何一个学术研究人员，都是必须引以为戒的。”

尤其值得高兴的是，现在我国学者已经开始关注人身危险性的测定问题，例如文姬的《人身危险性评估方法研究》（中国政法大学出版社2014年版）一书就专门讨论了人身危险性的评估问题，为人身危险性测试数据直接运用提供了可能性。我国司法部监狱主管部门也开始注重对犯人的人身危险性评估，并且下发文件。任何一种理论，都有一个从提概念到实际运用的演变过程，对于这个过程的任何一个环节的贡献都是值得珍视的。十分幸运的是，我的这篇论文所率先肯定的人身危险性概念在此后经过学者研究并运用于司法实践，这是论文写作时始料不及的。

我发表在《法学研究》1994年第4期的《刑法的人性基础》和发表在《法学研究》1995年第6期的《刑法的价值构造》是两部同名著作的缩影。可以说，这两部著作都是在《刑法哲学》基础上进一步深入拓展的产物。

正如我在《刑法的人性基础》一书的前言所言：“本书是《刑法哲学》一书所开始的刑法理论探索的继续，那本书的终点正好可以作为本书的起点。”而且，这两篇论文都不是著作的某个章节，而是对著作的中心思想的预先阐述，具有开题报告的性质。人性这个概念在传统意识形态的语境中，是一个政治不正确的用语。人性论在相当长的时间里都是受批判的。只是在改革开放以后，人性以及人道等用语才得以平反，进入正常的学术领域。

当然，人性这个概念本身的含义也是十分丰富，对此，在《刑法的人性基础》一文中，人性的概念是在哲学意义而不是在伦理学意义上使用的。因此，该文以理性人和经验人为分析工具展开刑事古典学派和刑事实证学派之争。在这个时期，受到辩证法思维的影响，我在思考问题的时候，往往习惯于采用正反合的三段论。因此，对于问题的分析，都是采用具有折中性质的观点。在对刑法的人性基础的讨论上也是如此。根据该文的路径，刑事古典学派以理性人为假定，而刑事实证学派则以经验人为假定。经过分析，得出人性的理性与经验的二重性结论。

然后，根据理性与经验的二重性观点，对两大刑法学派进行评价。从该文的内容来看，哲学的资料和论述较多，而刑法的分析较少。这种风格的论文能够在当时的《法学研究》发表，不能不说是《法学研究》编辑部同人的一种开明和宽容。在《刑法的人性基础》一书中，以相当大的篇幅讨论了一个纯正的哲学问题，这就是意志自由。对于意志自由，该书分为学术史、存在论和价值论三章展开叙述。

意志自由本身是哲学史上的一个老生常谈的问题，并且存在重大争议。作为一个非哲学研究者，我居然涉足该难题，可谓“无知者无畏。”当然，在该书中我还是增加了较多的刑法内容。例如犯罪的人性基础、刑罚的人性基础、立法的人性基础和司法的人性基础。

在这种情况下，该书才能勉强称为一部刑法著作。《刑法的价值构造》一文的写作稍晚于《刑法的人性基础》，在内容上类似于《刑法的人性基础》一文，侧重于对价值分析方法的考察。该文采用了哲学中个体主义和整体主义的分析工具，对个体主义和整体主义进行考察，最后得出个人和社会是辩证统一的结论，强调个人自由与社会秩序的统一。在此基础上，论证刑法的人权保障机能和社会保护机能的统一。这些论述都是纲要式的，因为在一篇只有万余字的论文中很难充分展开。

在《刑法的价值构造》一书中，对此作了较为深入的论述。相对于《刑法的人性基础》一书，《刑法的价值构造》一书内容较为充实，而且能够较为充分地对刑法本体问题进行论述。例如该书对刑法的公正性、谦抑性和人道性三大价值的分析，具有较强的理论意义和现实意义。从一篇只有万余字的论文到一部50余万字的专著，其间的距离是巨大的，需要更多的思考和更多的资料。但我还是在较短的时间内完成了从两篇论文到两部专著的转变，这是我创作的旺盛时期。

我发表在《法学研究》1996年第2期的《罪刑法定的当代命运》一文，长达5万余字，可以说是我个人最为满意的作品，没有之一。

这篇论文是《刑法的价值构造》的一个篇章，然而却是先有该文其后才纳入该书作为其中的一章。我国1979年刑法第79条规定了类推制度，当时我国刑法教科书仍然坚持认为罪刑法定原则是我国刑法的基本原则。由于刑法对类推采取了严格的限制措施，因此在司法实践中类推定罪的案例并不多。当然，不能排除在司法解释中存在类推解释，以此取代了个案的类推。随着刑法修订工作的启动，对于是否废除类推制度而在刑法中规定罪刑法定原则，我国刑法学界存在较大的争议。大多数学者主张罪刑法定原则立法化，也还有个别学者主张保留类推。

在这种背景下，时任《法学研究》编辑的王敏远邀我撰写关于罪刑法定原则的论文。在这种情况下，我撰写了《罪刑法定的当代命运》一文。由于王敏远编辑的宽容，该文成为当时在《法学研究》刊登的篇幅最长的论文。该文以中外历史为背景，从立法和司法的维度，对罪刑法定原则进行了具有深度和广度的阐述。因此，该文不仅篇幅足够，而且旁征博引，仅注释就达137个，引证的书籍上百部。

这与此前在《法学研究》发表的没有注释的论文，简直不可同日而语。这种学术论文的规范化，表明我国刑法理论的成熟与发展。在这些注释中，引证最多的就是贝卡里亚、孟德斯鸠和洛克的著作。尤其是贝卡里亚，作为近代刑法学之父，在《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡里亚对罪刑法定原则有着极为深刻而精辟的论述，对于我写作该文具有重要参考价值。除了对罪刑法定原则的历史叙述以外，该文重点论述了罪刑法定的当代命运，这就是该文的第五部分。

其中，罪刑法定的制度保证是我所关注的重点。罪刑法定可以区分为观念意义上的罪刑法定、原则意义上的罪刑法定、制度意义上的罪刑法定与司法运作上的罪刑法定。当时，重点关注的当然是罪刑法定的立法化，这个立法化的过程就是从观念意义上的罪刑法定向规则意义上的罪刑法定转变的过程。因此，制度保证是极为重要的。

该文指出：“严密的刑法规则体系的建构，是罪刑法定的制度保证之根本。这里涉及立法能力的问题，毫无疑问，对罪刑法定的制度保证提出了更高的立法要求。立法不仅是一个经验积累的问题，更是一个理性建构的问题。如果我们坚持经验型的立法指导思想，刑事立法尾随司法实践，那么，一部完备的刑法典就永远可望而不可即。只有在立法中最大限度地发挥立法者的理性洞察力，才能制定出一部实行罪刑法定原则的刑法典。因此，我国刑法实行罪刑法定主义，不仅是价值取向之必然，而且还具有制度保证上的现实可能性。”

最终，我国1997年刑法第3条确立了罪刑法定原则，对此我感到欢欣鼓舞。当然，罪刑法定的立法化仅仅是一个开始，罪刑法定的司法化才是真正的考验。此后，我一直关注罪刑法定原则在我国司法实践中的落实情况，并在《法律科学》2005年第4期发表了《罪刑法定司法化研究》；在《法制与社会发展》2013年第3期发表了《罪刑法定主义的逻辑展开》等文，这些论文都可以视为是《罪刑法定的当代命运》一文的续篇。在汇集上述论文的基础上，2010年我在中国法制出版社出版了《罪刑法定主义》一书。虽然只是薄薄的一册，仍然弥足珍贵。

《法学研究》1997年第3期发表的《刑法公正论》一文，同样是《刑法的价值构造》的一个篇章，这是对我在《刑法哲学》一书中提出的刑法三大价值之一——刑法公正性的体系性阐述。该文篇幅也较长，足有三万余字。公正性当然是社会重要的价值，同时也是法律价值，包括刑法价值。然而，公正性这个命题本身又是较为空洞的。

如何对此加以具体界定，并结合刑法的立法和司法加以阐述，是该文所面临的难题。该文将刑法的公正性分解为刑法的正当性、刑法的公平性和刑法的平等性三个层面，进行了深入的论述。其中，刑法的正当性是最为重要的，同时也是刑法理论上争议最大的问题。该文以报应和预防两种理论为分析框架，对刑法的正当性根据加以言说。这些内容都涉及较为深奥的哲学问题，因此，如果不从哲学的角度出发是难以讨论的。

因此，该文参考了西方关于公正问题的哲学名著。例如，美国哲学家罗尔斯的《正义论》（何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版）就是一部重要参考书。从该文的写作中，我深深地感到，刑法学虽然是部门法学，属于法学的一个分支，而法学也只不过是社会科学的一个门类，具有相对独立性。但是，人文社科知识不是隔绝的，而是相通的，尤其是处于人文社科知识链末端的法学，如果不能大量吸收其他学科的知识，则法学就不可能获得发展，并且融入整个人文社科知识体系当中。

对于刑法学来说，亦如此。刑法关涉人类社会的精神生活，对于刑法，包括犯罪和刑罚的深刻把握，都不能离开人文社科知识。只有采用人文社科分析方法，我们才能洞察刑法的真谛。由此可知，在刑法学中，社科法学的研究是必要的，它涉及对刑法的本原性和根基性问题的探讨。当然，就刑法学本身而言，它毕竟还是以法教义学研究为主要方法，刑法教义学是刑法知识的主体内容。在这个意义上说，刑法学是认知科学和规范科学的统一。

《刑事政策视野中的刑罚结构调整》一文发表在《法学研究》1998年第6期，该文属于刑事政策的研究。刑事政策刑法学中一个十分重要的研究领域。该文主要根据1997年刑法修订以后，对我国刑法中的刑罚结构进行探讨。在《刑法哲学》一书中，涉及刑罚本体论的内容，曾经对刑罚结构进行过分析，提出了死刑和无期徒刑之间关系的调整。这就是减少死刑，同时提高无期徒刑的严厉性，即无期徒刑在一定程度上的名副其实化。

该文则基于刑法修订以后的情况，提出了轻刑化的观点，并对此做了论证。根据轻刑化观点，对我国刑罚结构应当进行调整，其中一个重要内容就是削减死刑。可以说，死刑问题始终是我所关注的一个问题，并对死刑进行了持续的研究。在刑罚结构的调整中，死刑的削减是最为根本的。在其后，我又进一步揭示了我国刑罚结构的缺陷，这就是生刑过轻，死刑过重。在这种情况下，应当减少死刑，并适当加重生刑。

应该说，这些年来，我国立法机关基本上是沿着这个思路在对刑罚结构进行调整。例如，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》开启了死刑罪名的废止之路，同时限制减刑和终身监禁等制度的设立在一定程度上提高了死缓和无期徒刑的实际执行期限，达到了加重生刑的效果。因此，该文是我对刑罚，尤其是死刑问题研究的起点，对于我来说具有标志意义。

1990年代，我国刑事立法是以刑法修订为中心的，刑法学界也主要围绕着刑法修订进行研究。在整个1990年代，我是以刑法哲学研究为主线的，先后出版了刑法哲学三部曲，因而值得纪念。在一定意义上说，我在1990年代研究的路径完全具有个人的独特性，与我国整个刑法学界的研究方向是非常不同的。

可以说，1990年代我国刑法学界都是以刑法修改为研究重点的，并在这方面产生了较多的成果。虽然我对刑法修改也有所关注并发表了相关论文，但我的学术重心还是在刑法哲学。只是在1997年刑法颁布以后，我个人的学术方向开始转向刑法规范，开展了以司法为中心的刑法理论研究。其中，1997年5月初《法学研究》编辑部召开了一次研讨会，可以视为这种转向的一个标志。《法学研究》编辑部将刑法学研讨会发言以笔谈的形式发表，编者按指出：

今年５月初，本刊组织了一次刑法学研讨会。在京的部分刑法学界人士参加了会议。本刊组织这次研讨会，宗旨并不在对新刑法的注释及宣传普及，而是让刑法学界的有识之士在新刑法已经由全国人大通过的大背景下，叙谈刑法学基础理论研究今后的方向及热点。学者们在会上的热烈发言，使我们深信，本刊注重理论研究的特点将会继续得到刑法学界的支持。在此刊发与会的部分学者的发言内容，即为表达本刊将一如既往地关注基础理论研究的心愿，也为得到刑法学界的理解与支持，以便在新刑法的注释热浪之中或之后，能将其冷静的目光投到基础理论的研究方向上来。

我在研讨会上的发言以《法学家的使命——刑法更迭与理论更新》为题，发表在《法学研究》1997年第5期。该文在1997刑法颁布这个时点，展望了我国刑法学发展的前景，指出：“面对刑法更迭，我国刑法理论又面临一个发展的契机，我们所期待的，是通过推进刑法学科的基础理论研究，使刑法理论在高水平上更新，而不是在低水平上重复。刑法的更迭，表明我国刑法立法走在了整个法治建设的前面。作为刑法理论工作者，我们有责任也有信心进一步繁荣刑法理论研究，推动刑法理论的更新，使刑法理论也走在法学的前面，为建设社会主义法治国家做出我们应有的贡献。”

这段话虽然是1997年说的，但它既是对1990年代刑法学的一种告别，也是对2000年我国刑法学的某种期望。

导言精要

1997年刑法颁布对于我国刑法学来说，是一个时间的“分水岭”。刑法修订完成，标志着我国刑法结束了长达近10年的立法活动，进入了以刑法适用为中心的司法过程。因此，我国刑法理论研究也随之发生转向，这就是以刑法立法完善为重点的理论研究到以刑法司法为重点的理论研究。在这种情况下，刑法解释就提到了一个重要位置。在1997年刑法颁布之后较短的时间内，我国出版了各种以解释1997年刑法为内容的论著。我也不例外，1997年3月14日在刑法颁布后的第一时间出版了《刑法疏议》（中国人民公安大学出版社1997年版）。这是一部以注释刑法条文为内容的著作，由此而引起了我对刑法法条的关注，转而反思我国传统的刑法学。正是在这种背景下，进入21世纪，我国刑法学进入一个对传统的刑法学进行反思和批判的时代。可以说，反思与批判贯穿了21世纪。

在1997年刑法颁布之后较短的时间内，我国出版了各种以解释1997年刑法为内容的论著。我也不例外，1997年3月14日在刑法颁布后的第一时间出版了《刑法疏议》（中国人民公安大学出版社1997年版）。这是一部以注释刑法条文为内容的著作，由此而引起了我对刑法法条的关注，转而反思我国传统的刑法学。正是在这种背景下，进入21世纪，我国刑法学进入一个对传统的刑法学进行反思和批判的时代。可以说，反思与批判贯穿了21世纪。

进入2000年代，我国刑法理论的发展中一个重要的因素不能忽视，这就是随着对外开放，德日刑法理论引入我国刑法学界。如果说，在1990年代，还是只有个别的德日刑法教科书和专著翻译介绍到我国。那么，在2000年代，这种引入的速度大为加快，并对我国刑法理论发展产生了重大的影响。2003年中国人民大学出版社出版了冯军翻译的大塚仁教授的《刑法概说（总论）》（第3版）和《刑法概说（各论）》（第3版）；法律出版社2003年出版了黎宏翻译的大谷实教授的《刑法总论》；中国人民大学出版社2007年出版了刘明祥、王昭武翻译的西田典之教授的《日本刑法总论》和《日本刑法各论》等。

除了日本学者的著作以外，德国学者的著作也在这个时期翻译介绍到我国，例如，法律出版社2000年出版了徐久生翻译的弗兰茨·冯·李斯特的《德国刑法教科书》；法律出版社2005年出版了王世洲翻译的克劳斯·罗克辛教授的《德国刑法学总论》（第1卷）；中国法制出版社2009年出版了徐久生翻译的汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特教授的《德国刑法教科书》。这些刑法教科书翻译介绍到我国，对于我国学者系统而全面地了解德日刑法理论提供了便利，由此而为反思传统刑法学提供了更多的学术资源。

此外，还有一批刑法理论的经典著作也在2000年代翻译介绍到我国，例如，中国人民公安大学出版社2004年出版的王泰翻译的小野清一郎的《犯罪构成要件理论》；中国人民公安大学出版社2006年出版的王安异翻译的贝林的《构成要件理论》等。这些著作在我国传播了三阶层的犯罪论体系，对于此后开展的三阶层和四要件的犯罪论体系的讨论具有重要作用。

发表在《法学研究》2000年第1期的《社会危害性理论——一个反思性检讨》是对传统的刑法学理论进行批判的一篇檄文，也是在我所发表的论文中最具火药味的论文。当然，也是存在较大争议的论文。社会危害性在传统的我国刑法学中具有核心的地位，它不仅是犯罪的本质特征，而且也是刑法学的基石范畴。社会危害性可以说是传统刑法学体系的逻辑出发点，一切命题都从社会危害性出发并且以社会危害性为归宿。

我在《刑法哲学》一书中就曾经将苏俄刑法学概括为社会危害性中心论，指出：“自沃尔特于1935年正式提出‘在刑法中，特别是在犯罪问题上，主要的一环是社会危害性，以后，绝大部分苏俄学者都主张犯罪的社会危害性是犯罪论的核心。他们一反刑法学草创时期之常态，明确提出了犯罪与刑罚的决定与被决定关系，即主张犯罪是应受刑罚惩罚的行为，犯罪的应受惩罚性渊源于犯罪的社会危害性。基于对犯罪的社会危害性的认识，以特拉伊宁为先驱的苏俄学者建立了犯罪构成理论，把犯罪构成视为衡量犯罪的社会危害性的尺度。同时，苏俄学者还运用社会危害性这把解剖刀，剖析刑法关于精神病人的行为、正当防卫行为等不负刑事责任的规定与犯罪未遂从轻、共犯的刑事责任分而治之等的根据，认为这些情形之所以见诸刑律，就在于它们与犯罪的社会危害性的有无及大小有关。”

在1997年刑法颁布之后，废除了类推制度，由此而发生了社会危害性的理论危机。我国学者樊文敏感地发现了社会危害性理论与罪刑法定原则之间的冲突，在《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》（《法律科学》1998年第1期）一文中，就对此做了论述，提出了一个值得思考的问题。

在此基础上，在《社会危害性理论——一个反思性检讨》中，我从犯罪的形式概念到犯罪实质概念的演变过程出发，采用形式合理性和实质合理性的分析框架，对社会危害性理论进行了反思性批判。这种反思的背景是我国1997年刑法确立了罪刑法定原则，在这种情况下，具有明显的实质主义特征的社会危害性理论与具有形式理性精神的罪刑法定原则之间存在一定的矛盾。为此，我认为，应当将罪刑法定原则放在第一位。当社会危害性与罪刑法定发生冲突的时候，应当坚持罪刑法定原则，不能根据社会危害性将那些刑法没有明文规定的行为予以入罪。

在《刑法哲学》一书中，我在批判社会危害性中心论的基础上，是要以罪刑关系中心论取而代之。但在《社会危害性理论——一个反思性检讨》中，我提出应当将社会危害性这一超规范的概念转换为法益侵害性这一规范的概念。

而这里的法益侵害性概念就来自德日刑法学。法益概念最早是意大利刑法学家贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中提出的。此后，德国学者进一步将法益理论发扬光大，将法益侵害作为理解犯罪本质的切入点。我认为，法益侵害性与社会危害性相比，法益侵害性具有规范性、实体性和专属性，因而，主张以法益侵害性取代社会危害性，并提出将社会危害性逐出注释刑法学。在此，我采用的是注释刑法学的用语，还没有使用刑法教义学的称谓。因为，这时刑法教义学的概念还没有在我国刑法学界开始采用。

将社会危害性逐出刑法学的命题，是较为激进的，由此引起了讨论。例如，刘艳红发表在《中国法学》2002年第2期的《社会危害性理论之辨证》和储槐植、张永红发表在《法学研究》2002年第3期的《善待社会危害性观念_从我国刑法第13条但书说起》两篇论文就是代表。上述两篇论文都是从社会危害性概念具有出罪功能的意义上肯定社会危害性理论的，例如，刘艳红教授认为，我国刑法中的犯罪概念正是因为规定了社会危害性才更显其合理性；社会危害性理论不但不与罪刑法定原则相冲突，反而体现出与罪刑法定相一致的价值立场。因而刘艳红教授主张继续以社会危害性为中心的我国刑法理论是可行的，也是必要的。

而储槐植教授则从我国刑法中犯罪概念的但书规定出发，论证社会危害性概念具有出罪功能。根据该文的观点，1997年刑法已明文废止类推并确立了罪刑法定原则，所以类推的入罪功能已成为过去，犯罪圈也不存在扩张的可能。作为社会危害性载体的但书则只能出罪。

因此这两篇论文都认为，在废除类推确立了罪刑法定原则的1997年刑法中，社会危害性概念与罪刑法定原则之间并不存在冲突，基于我国刑法中犯罪概念的但书规定，社会危害性概念只有出罪功能而没有入罪概念。这是肯定社会危害性理论的主要理由。确实，我批判社会危害性理论主要就是揭示其与罪刑法定原则之间的矛盾，即其具有超越法律的入罪功能。

那么，是否可以说，只要我国刑法规定了罪刑法定原则，就不会发生法外入罪了呢？其实，问题并非如此简单。这里需要区分立法上的罪刑法定和司法上的罪刑法定，这是两个不同层面的问题。立法上确立了罪刑法定原则，不等于罪刑法定原则一定就能够司法化。如果不彻底清除建立在实质理性基础之上的社会危害性理论，则建立上形式理性基础之上的罪刑法定原则难以真正发挥作用。

我在《中国法学》2006年第4期发表的《社会危害性理论：进一步的批判性清理》一文认为，社会危害性理论是苏俄刑法学的遗产之一，它至今仍在我国刑法学上占据着统治地位。基于罪刑法定原则，该文对社会危害性理论作了进一步的批判性清理。该文对社会危害性的形成进行了历史考察，对犯罪概念，包括形式概念、实质概念与混合概念进行了法理辩证分析，指出了社会危害性与刑事违法性之间的相悖性，由此形成犯罪认定中犯罪构成的形式判断与社会危害性的实质判断之间的对立性，并对犯罪构成体系中的社会危害性观念作了评析。此后，围绕着社会危害性理论的争议还在一定范围内持续。可以说，这场围绕着社会危害性而展开的刑法理论讨论，其肇始即是我发表在《法学研究》2000年第1期的《社会危害性理论——一个反思性检讨》一文。

我发表在《法学研究》2008年第6期的《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》一文，是从哲学高度对上述社会危害性理论的进一步批判，也是我在《社会危害性理论——一个反思性检讨》一文基础上进一步思考的成果。在该文中，我从犯罪的形式概念与实质概念、犯罪构成的形式判断与实质判断、刑法的形式解释与实质解释三个视角对刑法学中的形式与实质关系进行了反思性检讨，延续了我对社会危害性理论的批判。在以上三个视角中，除了传统的犯罪概念上的讨论以外，又将形式与实质的争论推导至犯罪构成和刑法解释着两个领域。这里尤其需要重点考察刑法解释论中的形式与实质的关系。

在该文之前，我国刑法就已经有学者论及形式解释和实质解释，例如梁根林的《罪刑法定视域中的刑法适用解释》（《中国法学》2004年第3期）一文和苏彩霞的《实质的刑法解释论之确立与展开》（《法学研究》2007年第2期）一文。在我的论文中，将形式解释论和实质解释论的对峙进一步加以凸显，指出：“我国目前正处在从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则转变的过程之中，形式理性的司法理念在我国还没有建立起来。在这种情况下，过于强调实质主义的罪刑法定原则，不能不令人担忧。

因此，笔者还是强调目前我国迫切需要的是形式理性而非实质理性。基于以上对形式主义的罪刑法定原则与实质主义的罪刑法定原则的界分，再来考察形式解释与实质解释，笔者认为不能简单地贬低形式解释而褒扬实质解释，而是强调在罪刑法定原则所允许的范围内进行刑法解释。例如，类推解释是一种本义上的实质解释，但在罪刑法定原则下是绝对禁止类推解释的。因此，到底什么是罪刑法定原则所允许的解释限度，这才是我们所关心的，对于这种解释结论是通过形式解释获得还是通过实质解释获得，那才是无关紧要的。”

因此，我主要是从罪刑法定原则的意义上倡导形式解释论，并对实质解释论进行了必要的反思。因此，形式解释论和实质解释论之争，背后还是对罪刑法定原则的理解问题，当然也是如何对待社会危害性概念的问题。

此后，我和张明楷教授就形式解释论和实质解释论又展开过一场论辩，这就是我发表在《中国法学》2010年第4期的《形式解释论的再宣示》和同期发表的张明楷教授的《实质解释论的再提倡》这两篇论文。我国学者在评价这场争论的时候指出：“近些年来，国内刑法学界对于刑法解释领域出现了两个不同的流派：实质解释与形式解释。张明楷教授的《实质解释论的再提倡》和陈兴良教授的《形式解释论的再宣示》更是把刑法学的实质解释论和形式解释论之争推向顶峰。”

在我的论文中，澄清了对形式解释论的误解，因为形式解释论主张不要实质解释，其实，形式解释论并不排斥实质解释，而是认为应当以形式解释限制实质解释，使实质解释只有出罪功能而没有入罪功能。因此，该文提出了形式解释与实质解释之间的位阶关系，即形式解释在逻辑上先于实质解释。在我和张明楷教授的论文发表以后，形式解释论与实质解释论之争一时之间成为我国刑法学界讨论的热门话题，由此推动了对罪刑法定原则的深入思考。

社会危害性理论只是对传统刑法学进行反思的一个点，除此以外，在传统的刑法学中还有一个重要原则，这就是主客观相统一原则，也应当成为我们反思的内容。我发表在《法学研究》2007年第5期的《主客观相统一原则：价值论与方法论的双重清理》一文，就是成果之一。在传统刑法学中，所谓主客观相统一是指犯罪的主观要件和客观要件的统一。

因此，主客观相统一是四要件的犯罪论体系的建构基础。主客观相统一强调的是犯罪构成必须同时具备犯罪的主观要件与客观要件，并且两者直接应当形成对应关系。因此，主客观相统一原则也被称为主客观相结合原则。主客观相统一被认为是在刑法主观主义和刑法客观主义的基础上发展起来的，具有超越刑法主观主义和刑法客观主义的性质。

然而，主客观只是一个存在论的概念，以主客观相统一作为建构犯罪论体系的根据，则该犯罪论体系就会缺乏价值内容。因此，主客观与价值判断直接的关系是我国传统刑法学始终未能解决的一个问题。而且，主客观相统一具有整体性思维的特征，在主客观相统一的语境中，主客观要件彼此之间处于互相依存的关系之中，未能界定两者之间的位阶关系，因而造成逻辑上的混乱。

因此，对主客观相统一特征原则的考察，实际上就是对四要件犯罪论体系的结构性分析。此后，在关于三阶层和四要件的争论中，主客观相统一同样成为关注的重点。如果说，对社会危害性理论的反思主要集中在犯罪概念论，那么，对主客观相统一原则的反思则主要集中在犯罪构成论。而这两者恰恰是传统刑法学的根基。

在对传统刑法学进行反思的同时，刑法教义学的建构成为一个努力的方向。可以说，这是并行不悖的两条发展线索。我在《法学研究》2005年第2期发表的《刑法教义学方法论》一文，可以说是我国刑法学界倡导刑法教义学的一篇重要论文。在我国，法教义学的概念最初在法理学界通过翻译介绍德国学者的著作而获得传播。此后，法教义学的概念被我国学者所采用，成为与法社会学相对应的一个概念。在刑法学界我较早接受了这个概念，并从方法论角度对其做了探讨。何谓刑法教义学的方法，在理论上并没有定论。

因此，我在该文中对刑法教义学方法的界定是较为宽泛的，将刑法教义学的方法论分为：（1）刑法解释方法论；（2）犯罪构成方法论；（3）案件事实认定方法论；（4）刑法论证方法论。实际上，刑法教义学的方法主要还是指刑法解释的方法，并且不仅是指一般的方法，更为重要的是指刑法教义学所特有的立场。因此，对刑法教义学方法做泛泛之论确实不够严谨。但在当时的知识背景下，确实也是无奈之举。

刑法教义学的方法论讨论当然是必要的，但是，更为重要的这种方法论的运用。因此，在对刑法具体问题的研究中采用刑法教义学的方法，这是十分重要的。只有如此，才能提升我国刑法解释的水准。在2000年之后，我在《法学研究》发表的论文中，践行了刑法教义学的研究方法。

发表在《法学研究》2004年第3期的《目的犯的法理探究》一文，就是运用德国刑法教义学中的主观违法要素理论，对我国刑法中的目的犯进行探讨的一篇论文。在我国刑法分则中，对大量罪名设立的目的犯，即以一定的目的作为犯罪成立的主观要素。在我国传统的刑法理论中，犯罪目的属于主观要素，通常是在犯罪故意中加以论述，并且将犯罪目的和犯罪动机相提并论。就犯罪目的而言，一般认为，犯罪目的是犯罪分子通过犯罪行为所追求的一定的犯罪结果，属于直接故意的内容。

我国学者在1980年代就提出了目的犯的概念，并且将目的犯之目的与直接故意中的目的加以区分，指出：“现行大部分的刑法教科书及有关论著只是泛泛地谈及犯罪目的，笼统地使用犯罪目的的概念,将其定义为犯罪人通过犯罪行为希望达到的结果。很显然这个犯罪目的的定义仅适用于同行为指向一致的与故意相重合的一般犯罪目的，但却不适用于独立行为之外的与故意不相重合的特定犯罪目的。然诸多论者并不说明该定义究竟是指一般犯罪目的，还是指特定犯罪目的，抑或是二者兼而有之，这就使得理论上对目的犯的解释存在许多混乱和难点。最大的问题便是将特定犯罪目的混同于一般犯罪目的。其实这二者之间的界限是十分明朗的。”

在此，我国学者把直接故意之目的称为一般目的，而把目的犯之目的称为特定目的，认为这种目的是行为之外的目的。该文对目的犯之目的的论述是正确的。当然，限于当时的研究状态，该文对目的犯的讨论还是十分粗浅的，可以说只是提出了问题。我在15年以后发表的《目的犯的法理探究》一文，采用刑法教义学的方法，推进了对于目的犯的研究。我在该文中，采用主观违法要素理论对目的犯进行解读，指出：“目的犯之目的是故意之外的主观要素，它与故意之内的目的是有所不同的，对此应当加以区分。”

目的犯之目的除了与直接故意之目的不同，还在于它与构成要件行为直接的对应关系的差别。直接故意之目的是通过构成要件行为实现的，因此两者直接存在对应关系。而目的犯之目的并不是构成要件行为所实现的，因此两者直接并不存在对应关系。在这个意义上说，目的犯之目的对应构成要件行为来说，是一种超过的主观要素。通过这种分析，就可以揭示目的犯的规范构造。

事实上，主观违法要素除了目的犯以外，还包括以分则规的明知为内容的表现犯。此后，我又在《法学家》2013年第3期发表了《刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路》的论文，进行具体探讨。通过目的犯这个题目可知，刑法教义学并不仅仅是一种解释方法，而且是一种分析框架。尤其是它需要借助于一整套话语体系，因而是一种学术资源。采用刑法教义学的分析进路，就要求引入德日的刑法教义学知识体系，作为我们分析问题的学术资源。

在2000年代发表在《法学研究》的论文中，居然有两篇同属于一个主题，这就是发表在《法学研究》2006年第2期的《从归因到归责:客观归责理论研究》和发表在《法学研究》2009年第6期的《客观归责的体系性地位》。可以说，在短短的3年中，在同一个刊物发表两篇主体相同的论文，这是较为罕见的。这个共同的主体就是客观归责，可见这个主体在当时是多么热门。

客观归责是德国学者罗克辛教授的学术标签之一，它被引入我国以后，对我国刑法教义学的发展起到了重要的促进作用。客观归责主要是一种构成要件的理论，表现为对构成要件进行实质审查的教义学规则。在此之前，我国犯罪构成客观方面是以危害行为、危害结果和因果关系为主体内容建构的，并且将社会危害性贯穿其间。这里较为混乱的是因果关系理论，在我国传统刑法学曾经通行的必然因果关系和偶然因果关系的理论，虽然充满哲学色彩，但并不具有司法上的可操作性。在1990年代，我国引入了日本的相当因果关系理论，在一定程度上取代了哲学因果关系。例如，我在《刑法哲学》一书，就把因果关系区分为事实因果关系和法律因果关系。

相当因果关系是建立在条件说所确定的事实因果关系的基础之上的，因此是对事实因果关系的价值判断。当然，相当因果关系理论还是以因果关系作为基本框架进行思考的。此后，罗克辛教授的客观归责理论传入我国，一时之间，客观归责研究著作频出。例如，吴玉梅的《德国刑法中的客观归责研究》（中国人民公安大学出版社2007年版）、张亚军的《刑法中的客观归属论》（中国人民公安大学出版社2008年版）、许永安的《客观归责理论研究》（中国人民公安大学出版社2008年版）。以上三部客观归责的专著居然也是在两年之间由同一家出版社出版。我关于客观归责的第一篇论文，选取了从归因到归责这样一个线索，对客观归责理论进行论述，反映了当时我对该理论的一种较为独特的理解。

该文对客观归责从学术史着手，回溯了从归因到归责的历史演变过程，对于正确理解客观归责具有参考价值。而客观归责的规则体系是论文的重点，这些规则是罗克辛教授抽象和提炼出来的，对于解决客观归责问题具有指导意义。在某种意义上说，这些判断客观归责的规则就是刑法教义学之所谓教义。因此，教义本身并不是法律规定，但它又是从相关的刑法规定中引申出来的，因而具有对司法行为的拘束力。该文还对我国如何借鉴客观归责理论，结合具体案例做了论述。从该文的内容来说，这是一篇对客观归责介绍性和评述性的论文，旨在我国学者理解客观归责。

《客观归责的体系性地位》相对应《从归因到归责:客观归责理论研究》一文来说，研究性更强些，它是在以往我对客观归责理论研究的基础上，将客观归责置于犯罪论体系的逻辑框架之中，由此考察其体系性地位问题。因此，该文的理论视野更为宏大，学术面向更为开阔。在该文中，我把客观归责定位为构成要件的实质判断规则，由此探究其在犯罪论体系中的地位。

通过分析，我的结论是：客观归责是以三阶层的犯罪论体系为其理论生长空间的，它为主观归责提供客观基础。而我国四要件的犯罪构成体系不是阶层理论而是耦合结构。在四要件的犯罪构成体系中，四个要件之间不存在逻辑上的位阶关系。在这种情况下，客观归责并不必然先于主观归责。因此，在我国四要件的犯罪构成体系中缺乏逻辑语境。因此，只有废弃四要件的犯罪构成体系，引入三阶层的犯罪论体系，客观归责在我国刑法学中才有立足之地。由此可见，我是在三阶层和四要件之争的意义上讨论客观归责的体系性地位问题的，这正是该文的特点之所在。

在2000年代，我还有一篇笔谈，发表在《法学研究》2008年第3期，这就是《犯罪范围的合理定义》一文。该文涉及的主要是刑事政策问题，即如何合理地界定犯罪的范围。应该说，每个国家刑法中的犯罪概念是不同的，因此犯罪的范围也就有所不同。一个国家刑法中的犯罪范围应当保持合理的界限。就我国刑法而言，由于存在但书规定，因而刑法典中的犯罪不仅定性，而且定量。对于那些情节显著轻微、危害不大的行为，不认为是犯罪。通过刑法第13条犯罪概念的但书限缩了犯罪范围。

对此，我国学者一般都持肯定态度，认为这有利于缩小刑法的打击面，体现了刑法的谦抑性。然而，那些情节显著轻微、危害不大的行为，虽然不作为犯罪处理，却受到治安处罚。因为我国采取的是刑事处罚和治安处罚的二元制裁体系，在这种情况下，彰显了行政处罚的必要性。治安处罚同样涉及对公民的人身自由的剥夺，但却没有经过严格的司法程序，这显然违反法治原则。因此，我认为应当限制治安处罚，将违反治安处罚的行为予以犯罪化。因此，适当扩大犯罪范围具有一定的合理性。这篇笔谈文章虽然受到篇幅限制，难以展开论述。但对于在一定条件下适度犯罪化的观点，还是得到了充分阐述。

2000年代对于我国刑法学界来说，可以说是理论快速发展的10年，我国刑法理论已经逐渐从传统刑法学中摆脱出来，走上了自己的发展道路，并为我国刑法学理论研究指明了方向。

导言精要

2010年代，我在《法学研究》发表了5篇文章，其中2篇是笔谈，另有3篇论文。这2篇笔谈分别是：发表在《法学研究》2010年第1期的《走向学派之争的刑法学》和《法学研究》2011年第6期的《刑法知识的教义学化》。这2篇虽然是笔谈，但却是我对我国以往刑法学研究发表的重要见解，揭示了我国刑法学的“学派之争”和“教义学化”两个现象，同时也是指出了我国刑法学将来发展的方向。

进入2010年代，我国刑法学向着理论研究的深度和广度进一步发展，年轻一代刑法学者逐渐崛起。作为《法学研究》的老作者，我于2013年退出《法学研究》作者的行列。这是一种新老交替，因而是值得高兴的。

对于我个人来说，随着年岁的增长，思维能力和写作能力都开始衰退。在我盛年时期，一年可以在核心刊物发表论文10多篇。其中最多的一年发表论文近20篇。而现在每年论文发表的数量逐年递减，只能维持在5篇左右。今年正好是《法学研究》创刊40年，在这40年中，我是《法学研究》长达30年的作者。

当《法学研究》进行40年的办刊进行总结，并且将永远保持青春活力地继续前行的时候，我作为一名作者，则开始进行自己的学术总结，并且目睹自己的学术老去，不可能永葆青春。这就是一个刊物和一个人的不同，刊物是可以永远办下去的，成为百年老刊。而人受到寿命的限制，必然退出学术舞台。

学派之争不同于观点之争，它是某个学科知识发展到一点成熟程度的产物。我国刑法学从1979年刑法颁布开始恢复重建，经过30年的发展，刑法知识积累到一定程度，学派之争开始出现。张明楷教授在2005年就提倡刑法的学派之争，指出了学派之争的意义在于：“学派之争不只是使刑法之争体系化、持久化，更重要的是促进学术自由和学术繁荣昌盛。学派具有的整体性、传统性、排他性等特点，使不同学派必然在学术上展开激烈争论与批评，从而推动学术创新、促进学术繁荣”。

我国的学派之争，兴起于2000年代，其中三阶层与四要件的犯罪论体系之争具有较大的影响。随着德日三阶层的犯罪论体系传入我国，我国学者开始接受这种犯罪阶层理论，由此形成与四要件观点的对峙，并产生两者之间的学派之争。三阶层犯罪论体系与四要件犯罪论体系之间的论争，在2009年达到高潮。在2009年的国家司法考试大纲中，首次采用了三阶层的犯罪论体系，由此引起我国刑法学界的巨大反响，并招致四要件犯罪论体系的维护者的激烈反应。

例如，赵秉志教授主编的《刑法论丛》第19卷专门设立“犯罪构成理论专栏”，对犯罪论体系问题进行专题研讨。专栏的编者按指出：“2009年5月，德日三阶层犯罪论体系被贸然纳入国家司法考试大纲，这在刑法理论与实务界引起了轩然大波，同时亦使犯罪构成理论之争再次成为学界关注的焦点。因为这一问题不仅事关刑法理论的核心与基础，亦直接决定中国刑法学发展的未来走向。”该专栏刊登了高铭暄教授、马克昌教授、赵秉志教授等撰写的六篇论文，对三阶层的犯罪论体系做了回应，对四要件的犯罪论体系进行了阐述。

这些论文基本上代表了维护四要件的犯罪论体系的观点。与此同时，《现代法学》2009年第6期专门设立“犯罪构成理论比较研究”，刊登了张明楷教授、陈兴良教授、周光权教授和储槐植、高维俭教授等撰写的4篇论文，除了储槐植、高维俭合写的论文赞同四要件的犯罪论体系以外，其他3篇论文都主张三阶层的犯罪论体系，并对四要件的犯罪论体系进行了批判。例如，我的论文从逻辑的面向揭示了四要件犯罪论体系的结构性缺陷，而周光权教授的论文则从实务的角度考察了四要件的犯罪论体系的缺陷。

这场从理论层面展开的犯罪论体系之争，极大地推动了我国犯罪论体系研究的深化。尽管2010年的司法考试大纲恢复了四要件的犯罪论体系，但这场犯罪论体系的风波对于三阶层的犯罪论体系来说，是在我国刑法学界大舞台的一次闪亮登场，进入了我国刑法理论的主流话语。在这一过程中，张明楷教授对于违法与责任作为犯罪论体系支柱的基础理论的论述，我对于犯罪论体系位阶性的论述，周光权教授对犯罪论体系改造问题的系统研究，都对三阶层犯罪论体系在我国刑法学界的生根落地做出了各自的理论贡献。

可以说，目前三阶层的犯罪论体系已经融入我国刑法理论，成为我国刑法教义学的主体内容。其实，无论是三阶层还是四要件，都是一种分析工具。分析工具本身是没有国别的，而只有刑法才具有国别性。只要是对我国刑法的分析，无论采取哪一种工具都没有障碍。关键是哪一种分析工具更为有效。我们需要警惕的是，在犯罪论体系上的话语垄断，只有一种开放的学术姿态才是最为紧要的。现在，三阶层与四要件之争已经偃旗息鼓，硝烟不再。

然而，这场学派之争给我国刑法教义学带来的学术推动不可小觑。这场学术论战如同在传统四要件的堡垒中炸出了一个缺口，后续的学术研究按照三阶层指引的路径向前展开。可以说，这是一场改变了学术方向的论战。此后，对三阶层的犯罪论体系的研究不断深入，例如构成要件理论、客观归责理论、违法性理论、责任理论、期待可能性理论等都成为我国学者在讨论刑法问题的时候不可或缺的分析工具。除了三阶层和四要件的犯罪论体系之争，另外还发生了实质刑法观和形式刑法观之争以及实质解释论和形式解释论之争。这些学派之争都在一定程度上推动了我国刑法学的发展。

我发表在《法学研究》2010年第1期的《走向学派之争的刑法学》一文，在一定程度上可以说是对上述学派之争的一种总结。该文通过对形式刑法观与实质刑法观之争，可以系统地梳理各自的刑法观点，从而形成刑法学术史的线索，同时也使各自的刑法学立场更加明确，坚定地按照各自的理论逻辑推进，一改过去的折中说充斥的风气，使不同刑法学派的学术锋芒毕露。可以说，学术史的梳理与学派的竞争，恰恰是我国刑法学走向成熟的标志。

教义学化涉及刑法知识的转型，因此也是一个十分重大的问题。过去20年来我国刑法理论的发展，刑法教义学研究所取得的成果是令人欣慰的，也为将来进一步发展奠定了基础。就目前我国刑法教义学的现状而言，还处于知识转型与话语建构的阶段。刑法教义学的发展还要进一步推动刑法知识的转型，只有这样才能改变我国刑法理论隔离于大陆法系的局面。与此同时，我国刑法教义学还应当从方法论的探讨，向着具体问题的解决方向转变。刑法教义学是一种技术性的学科知识，只有在对具体问题的解决当中才能体现它的价值。

在这方面，我国刑法学界已经取得了突破性进展。例如，除了在刑法总论中对刑法教义学的一般原理进行论证以外，刑法各论知识的教义学化发展迅速。在对各罪的研究中，运用刑法教义学原理塑造个罪的构成要件，并解决定罪量刑中的疑难问题。

此外，对司法解释进行刑法教义学的分析与评判，都使我国刑法理论站在了一个更高的学术平台，深化了原有的刑法理论。随着案例指导制度的建立，指导性案例对于司法实践的指导作用日益加强。在这种情况下，对于指导性案例的裁判理由进行刑法教义学的分析，从中引申出一定的司法规则，这也是一项对于司法活动与刑法理论具有积极意义的工作。

随着法律体系的建成，法治建设的重心从立法转向司法。因此，法学研究随着也发生了重点的转移，这就是从以立法为中心转向以司法为中心。2011年8月《法学研究》编辑部召开了一次对于我国法学研究的发展具有重要影响的会议，这次会议的发言稿以笔谈的形式在《法学研究》2011年第6期以“笔谈”的专栏刊登。编者按指出：

本刊编辑部与中南财经政法大学于2011年8月13日至14日在武汉联合举办了“中国法学研究之转型——法律学术与法治实践”研讨会，作为“法学研究转型”系列研讨会之首。该系列会议之策划，乃深感中国现今之法律学术与法治实践相脱节，存在学术环境阻滞、学术功能不彰、学术体系未成、学术方法陈旧、学术材料单一、学术交流不畅、学术批评不力、学术心态浮躁、学术评价失矩之弊。为此，本次研讨会邀请各学科、各领域专家学者，围绕中国制度环境与法学研究、法学研究之目的与功能、构建中国法律知识体系、法律研究方法与材料之运用、学术交流与争鸣等议题，为中国法学研究之转型指点方向、激扬思想。会上闳言高论迭出，辩诘驳争互见。本刊已于上期刊发了部分学者的高论，现将会议讨论以笔谈形式全面刊发，以飨读者。

在该笔谈栏目中，刊登了我的《刑法知识的教义学化》一文。该文大力倡导刑法知识的教义学化，包括刑法总论知识的教义学化和刑法各论知识的教义学化。我国刑法知识的教义学化，是完全契合我国刑法从以立法为中心到以司法为中心的演进历史的。随着我国社会主义法律体系的建立，以立法为中心的法治实践向以司法为中心的法治实践转变。相应地，也存在一个以立法为取向的法学知识向以司法为取向的法学知识的转型问题。刑法学也是如此。因此，我国刑法学将来应当以教义学为自己的走向。这是以司法论为中心的刑法学的更高发展阶段，也是刑法学演进的正途。当然，在我国刑法学界对此的认识并不是完全一致的。

例如，同期刊登的齐文远教授的《中国刑法学该转向教义主义还是实践主义》，从题目上就可以看出与我的宪法教义学化的观点之间的抵牾。齐文远教授对刑法教义学提出了疑惑和反思，同时指出：这并不意味着在本体上反对教义刑法学的研究，而是旨在说明鉴于中国问题的复杂性，我国的刑法学研究不能单纯依赖教义刑法学的研究范式而必须采用多种方法，当下主要应该强调刑法学的实践理性。

其实，刑法教义学与实践理性并不是对立的。刑法教义学并不能等同于法条主义，更不能等同于概念法学。刑法教义学是实践着的语言学和实践着的逻辑学。刑法教义学是最关注司法实践的：司法实践不仅是刑法教义学的逻辑出发点，而且是刑法教义学的价值归宿。刑法教义学毋宁说是一种方法论，它是解决司法实践中的疑难案件和疑难问题的技术性方案，具有决疑论的性质。因而，刑法教义学具有无可争议的实践品格。

《法学研究》2010年第4期发表的《犯罪论体系的位阶性研究》一文，是对三阶层犯罪论体系之阶层特征的探讨，该文阐述了我对三阶层犯罪论体系最为深刻的见解，因而是我较为满意的一篇论文。在三阶层与四要件这两种犯罪论体系的争论中，如何揭示这两种犯罪论体系之间的根本区别，这是十分关键的一个问题，因为它是评价两种犯罪论体系优劣的基础。从表面上来看，三阶层和四要件之间明显的存在对犯罪构成要件归纳上的数量差别。

然而，这种犯罪构成要件数量上的差别不能说明任何问题。在《刑法哲学》一书中，我曾经对三阶层和四要件这两种犯罪论体系进行比较，将三阶层理解为犯罪构成的递进式结构，而把四要件理解为犯罪构成的耦合式结构，以此说明两种犯罪论体系在结构上的区别。对三阶层和四要件的结构特征的上述描述，当然是较为形象的，也具有一定的说服力。然而，这种概括还是未能揭示两种犯罪论体系的根本差别。

在《犯罪论体系的位阶性研究》一文中，我从逻辑上的位阶性的角度分析三阶层犯罪论体系中各个犯罪成立要件之间的逻辑关系，认为犯罪成立要件是刑法规定的，四要件与三阶层的犯罪论体系在此并无区别，两者的区别仅仅在于犯罪成立要件之间是否具有位阶性。在三阶层的犯罪论体系中，构成要件该当性、违法性、有责性之间具有位阶关系，这种位阶关系对司法的定罪过程具有逻辑引导机能，有助于保证定罪的正确性。

而四要件的犯罪论体系，在犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面之间没有位阶关系，只是一种排列顺序，可以随意变动，四要件之间是一种互相依存关系。根据四要件犯罪论体系认定犯罪，往往主观判断与客观判断颠倒，事实判断与价值判断混淆，存在实用性缺陷，影响正确定罪。三阶层犯罪论体系具有科学性，应当为我国所采用。该文所述的位阶性，也就是阶层性。因此，我国刑法学界目前也往往将三阶层的犯罪论体系简称为阶层理论。

发表在《法学研究》2011年第2期的《构成要件：犯罪论体系核心概念的反拨与再造》一文，是对三阶层犯罪论体系中构成要件理论的探讨。如果说，前文是对三阶层犯罪论体系的整体结构的论述；那么，该文就是对三阶层的第一个阶层，即构成要件概念进行讨论。毫无疑问，在三阶层的犯罪论体系中，构成要件居于核心地位。

对于构成要件，我曾经进行过理论研究。例如，发表在《清华法学》2008年第1期的《构成要件的理论考察》一文，从三个层面对构成要件理论展开考察：一是构成要件的客观性与主观性。构成要件理论的发展呈现主观化的倾向；在犯罪论的建构中，需要考虑如何从构成要件的抽象性中实现犯罪的个别化的问题。二是构成要件的记述性与规范性。如何区分构成要件与违法性，尤其是构成要件中的规范要素与违法性，是犯罪论体系中的理论难题；随着法定犯的增加，有必要重新审视构成要件与违法性之间的关系。

然而，该文还是限于对构成要件理论的一般内容的分析，而未能从历史演变的角度并结合构成要件概念在苏俄刑法学中的异化，对构成要件概念进行更为深入的考察。《构成要件：犯罪论体系核心概念的反拨与再造》在前文的基础上，对构成要件再做探讨。该文认为，构成要件是犯罪论体系的核心概念，它是犯罪论体系建构的逻辑起点。我国的四要件的犯罪构成理论在从苏俄引入之初,就延续了苏俄学者对构成要件的误解，将具有特殊意蕴的构成要件理解为犯罪成立的一般条件,由此与具有阶层性的三要件的犯罪论体系分道扬镳，走上了一条完全不同的理论道路。

在当前三阶层与四要件的犯罪论体系的争论中，阶层性的有无是两者的根本区分,而造成这一区分的根本原因就在于对构成要件的不同理解。只有追本溯源地澄清构成要件的概念，了解构成要件的演变径路，才能为我国犯罪论体系的重构提供理论资源。自从1906年德国学者贝林提出构成要件概念以来，已经过去了一百年。而构成要件概念也经历了复杂的辗转流传过程，因此，对构成要件概念进行正本清源的考察还是必要的。

上述两篇论文都是我当时正在写作的《刑法知识的转型（学术史）》的一部分。对犯罪论体系进行学术史的考察，这是一种探本溯源的理论研究径路。

在2010年代《法学研究》发表的论文中，《故意杀人罪的手段残忍以及死刑裁量——以刑事指导案例为对象的研究》（《法学研究》2013年第4期）是较为特别的一篇。因为，它并不属于某个写作计划的一部分，而是专门撰写的一篇独立论文。这篇论文从主题上来说，属于刑罚论的范畴，同时还采用了实证分析的方法。

但从我内心说，是把它当作一篇刑罚论的教义学的论文来做的。我们通常所说的刑法教义学，一般都限于犯罪论。因此，它是一种犯罪论的刑法教义学。而刑罚论的研究，主要是刑事政策的研究，也就是立法论或者对策论的研究，较少见到对刑罚论进行教义学的研究。在我看来，对于刑罚论进行刑事政策研究当然是重要的，但在刑罚适用意义上，对刑罚论的教义学研究甚至是更为重要的。

该文选取了故意杀人罪的手段残忍这一适用死刑的条件进行了较为细致的教义学分析。通过对十个刑事指导案例的比较和辨析，该文认为：

“所谓故意杀人罪的手段残忍是指，在杀人过程中，故意折磨被害人，致使被害人死亡之前处于肉体与精神的痛苦状态。应该指出，绝大多数杀人行为都会给被害人造成肉体与精神的痛苦，除非一枪毙命或者在睡眠、昏迷等丧失知觉状态下杀死被害人。因此，肉体与精神的痛苦是杀人行为的伴随结果。但是，并非所有具有这种肉体与精神痛苦的故意杀人都是手段残忍的故意杀人。关键要看，这种肉体与精神的痛苦状态是否被告人所追求的只有被告人除了杀死被害人以外，还故意造成被害人肉体与精神痛苦状态的情形，才能被认定为手段残忍的故意杀人。故意造成被害人肉体与精神的痛苦，可以说是对被害人的折磨，这种折磨额外增加了被害人死亡之前肉体与精神的痛苦，因而被评价为手段残忍。如果只是追求杀死被害人的效果，采取的杀人手段却致使被害人产生重大的肉体与精神痛苦，则不属于手段残忍的故意杀人罪，而可以评价为情节严重或者情节恶劣的故意杀人罪。虽然手段残忍也可以说是情节严重的一种情形，但考虑目前司法实践中手段残忍这一评价已经特定化，所以，笔者认为还是应该使手段残忍成为故意杀人罪的一个独立量刑要素。”

我以往对刑罚论是较少涉足的，将来应当进一步加强刑罚论的教义学研究。

2010年代对于我国刑法学来说，是取得重要进展的年代。在《中国刑法学二十年》［载《武汉大学学报》（人文社会科学版）2018年第3期］一文，我曾经对从1997年刑法颁布以来20年间，我国刑法学的发展做过以下总结：

回望过去20年来我国刑法理论的发展，刑法教义学研究所取得的成果是令人欣慰的，也为将来进一步发展奠定了基础。就目前我国刑法教义学的现状而言，还处于知识转型与话语建构的阶段。刑法教义学的发展还要进一步推动刑法知识的转型，只有这样才能改变我国刑法理论隔离于大陆法系的局面。与此同时，我国刑法教义学还应当从方法论的探讨，向着具体问题的解决方向转变。刑法教义学是一种技术性的学科知识，只有在对具体问题的解决当中才能体现它的价值。在这方面，我国刑法学界已经取得了一些进展。

例如，除了在刑法总论中对刑法教义学的一般原理进行论证以外，刑法各论知识的教义学化发展迅速。在对各罪的研究中，运用刑法教义学原理塑造个罪的构成要件，并解决定罪量刑中的疑难问题。

此外，对司法解释进行刑法教义学的分析与评判，都使我国刑法理论站在了一个更高的学术平台，深化了原有的刑法理论。随着案例指导制度的建立，指导性案例对于司法实践的指导作用日益加强。

在这种情况下，对于指导性案例的裁判理由进行刑法教义学的分析，从中引申出一定的司法规则，这也是一项对于司法活动与刑法理论具有积极意义的工作。可以期待，我国的刑法教义学在下一个20年将会取得更为丰硕的成果。

这一论述当然适用于2010年代。我国刑法学的底色应当是刑法教义学，当然，这并不妨碍对从刑法之上研究刑法和从刑法之外研究刑法。可以说，通过刑法知识的转型，完成刑法学教义学的定位，这是2010年代我国刑法学的主要进展。其中，亦有我个人的贡献。

责任编辑：吴晓婧

审核人员：张文硕

来源：中国法律评论。已略去注释，完整注释敬请以纸书为准。

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