张扬欢：责任规则视角下的专利开放许可制度 | 法宝推荐 | 自由微信

张扬欢：责任规则视角下的专利开放许可制度 | 法宝推荐

北大法律信息网 2020-09-20

【作者】张扬欢（西南政法大学民商法学院博士研究生，重庆知识产权保护协同创新中心研究人员）

【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2019年第5期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：基于强制适用的特征，卡梅框架下的责任规则可被限定为强制性责任规则，自治性责任规则的适用则由权利人自愿选择，二者均通过削弱专利权的排他性来降低专利许可的交易成本，并以许可费请求权取代排他权，共同构成专利法上的责任规则体系。专利开放许可制度符合自治性责任规则的本质特征，在降低交易成本的制度目标指引下，专利法修改中该制度存有许可费定价机制无效率、开放许可成立机制不合理以及行政调解对开放许可产生负激励作用的局限，对此应分别以在许可费定价机制中引入协商谈判环节、简化被许可人获取实施许可的条件以及改行政调解为行政裁决的建议加以完善。关键词：责任规则；自治性责任规则；专利开放许可制度；交易成本

一引言

我国第四次专利法修改意欲引入的专利开放许可制度，意在通过降低专利许可的交易成本而促进专利技术的转化实施。2019年初公布的《专利法修正案》审议稿(以下简称“审议稿”)，将《专利法修订草案》(送审稿)(以下简称“送审稿”)中“当然许可”的制度名称变更为“开放许可”，同时调整了实行、获得开放许可的方式和效力以及发生纠纷的解决方式。比较法上，专利开放许可制度为英国、德国、俄罗斯和巴西等国家所采，在英德两国具备较好的制度效果。英国专利局每年收到的针对专利进行开放许可登记的数量，约占全年授权专利数量的3%-4%，这些开放许可登记大量集中于信息网络和智能技术产业领域。德国开放许可登记数目在授权专利总数中占比为6%左右，在电气工程领域开放许可登记量占该领域授权专利总数的比例高达11%，而在化学及生物科学领域该比例仅为1.3左右%。此外，当专利权期限完全届满时，大公司所持有的登记为开放许可的专利占大公司所持专利总数的比例超过12%，在小公司该比例却低于2%。可见，专利开放许可制度对于英国的信息网络、智能技术产业，德国的机动车、机械及材料技术产业及其中部分规模较大的市场主体具有一定的制度价值。回归到我国的专利制度和产业环境，在专利开放许可制度实施之前，实际上无法准确预测其能否在我国相关产业中为专利权人所用，但该制度潜在的价值激励我们对其作出研究。基于此，本文展开对专利开放许可制度的理论探讨，并由此延伸到规则构建之上。

二

问题的提出

　　传统专利权保护方式下，基于专利权的排他性支配力，专利权人通常享有在每一项许可使用中决定许可与否的权利，并得以排除他人未经许可实施专利技术。而在专利开放许可制度中，由于专利权人自愿声明愿意许可任何人实施其专利，其便失去了关于许可与否的谈判权利，任何人只要愿意支付使用对价均可获得实施许可。同时，专利权人对未经许可实施专利技术行为的排除能力也相应受到限制，只要使用人事后寻求获得专利许可，专利权人亦无法拒绝。由此，专利权的排他性被削弱，专利权从路障转变为收费站，这与传统上专利权的独占和排他性效力具有本质区别。

　　目前为止，对于专利开放许可制度的探讨大部分集中在制度引入的必要性，以及具体的构建细节上。同时，已有研究基本呈现一种就事论事的状态，即仅限于就专利开放许可制度本身进行探讨，而未将专利权的收费站角色与前述专利权排他性效力的区别置于专利制度，甚至整个权利保护机制的体系中进行分析。这种将专利权人的权利设置为不能拒绝许可而仅能收取许可费，并且未经许可的使用人并不必然需要承担停止侵害责任的制度安排，与传统上专利权的保护方式形成对比，专利权人的排他性专有权基于专利权人的自愿选择转变为非排他性收费权。这样一种专利权人许可法益上保护方式的转变在理论上应当作何解释，原因、意义何在，均没有得到全面的阐述，而这一点恰恰反映了专利开放许可制度的实质，并且将是制度构建的应有指引。对此，现有的专利开放许可制度解释理论解释力均不充分，私权自治理论将专利权人实施开放许可视为其基于私权自治的私法原则对专利权的处分，但该理论未能为开放许可下专利权保护方式的改变提供一种路径选择上的指引，也无法展现前述两种专利权保护方式的区别。广义的权利限制理论只能笼统地解释专利权受到限制的后果，而无法体现这种限制的由来与方式。作为权利限制理论之一的法定许可理论直接以法定适用强制性取代私权自治，这与专利权人有权自主决定是否实施开放许可相悖。

　　有鉴于此，本文尝试将反传统专利权排他性保护之道而行之，即激励专利权人在特定情形下放弃专利权排他性，从而在形式上与专利权本质形成冲突的专利开放许可制度置于整体的专利权保护规则体系中，以法律经济学上区分了财产规则和责任规则两种权利保护方式的“卡梅框架”为分析进路，力求厘清专利开放许可制度的实质，并据此展开进一步的制度构建。

三专利法上的责任规则体系

　　(一)“卡梅框架”下的责任规则概念

　　基于法律经济学的视角，圭多·卡拉布雷西(Cuido Calabresi)和道格拉斯·梅拉米德(A. Douglas Melamed)两位教授提出的“财产规则(Property Rules)”、“责任规则(Liability Rules)”和“禁易规则(Inalienability)”三种权利保护方式的类型划分，是法学领域研究规则选择和效率比较的一个主导范式，学界称之为“卡梅框架”(C & M Framework)。该框架是从法律后果的角度对法律规则做出的一种逻辑分类，即规则分类的着眼点在于公民“合法权益”受到侵犯时所能得到的不同法律救济。因此，从权利保护的效果模式出发，“卡梅框架”提供了用以理解整个法律体系的“一个统一视角”。同时，这一规则分类方式揭示了导致法律以特定方式保护特定法授权利(Entitlement)的某些理由。

　　具体而言，受财产规则保护的法授权利受到侵害时，即侵害人未经权利人许可使用了权利的，权利人可获得禁令阻止未经许可的使用行为，同时可获得就此所产生的损害赔偿。因此，受财产规则保护意味着法授权利具有专有性，能以此排除他人对权利的破坏或剥夺。而受责任规则保护的权利受到侵害时，权利人不能依据禁令阻止使用行为，而只能要求侵害人支付使用权利的对价。亦即，责任规则保护下的权利不具有专有性。换言之，财产规则赋予权利人自愿决定权利交易价格的充分而完整的权利，而责任规则下权利人所拥有的是一个在法定情形下可以被他人以法定赔偿强行剥夺的有限权利，法律由此促成了支付法定价格的权利强制交易。

　　在卡梅框架中，立法者依据经济效率、分配偏好(财富和某些特定利益的分配)和公正这三方面理由，通过法律确定初始法授权利的内容及其归属，对该项权利的保护方式的选择，则需依据经济效率作出考量。通常而言，许多被称为私有财产的东西都可以被看成是一个受到财产规则保护的法授权利，通常以财产权利人的意愿决定交易与否及其交易价格。然而，就经济效率而言，自愿交易并非恒定地具有效率。在初始法授权利市场估价的成本过于高昂，而公共估价相较而言具有成本优势的情况下，经由公共估价所确定的外在的、客观的补偿占取权利是有效率的。此时公共效用足以对抗禁令，责任规则由此获得立足之地并优先于财产规则。尽管如此，卡梅二人指出，大部分权利的保护方式是复合的，在特定情形下由财产规则保护，而在其他情形下则由责任规则保护。

　　可见，卡梅框架中的责任规则强调由国家公权力机构主动介入权利交易，并由公权力机构进行权利估价，强制性地适用于相关权利人，权利被剥夺时私人主体仅享有损害赔偿或法定补偿的请求权。因此，基于卡梅框架中责任规则的强制适用特征，本文认为可将其限定为强制性责任规则。

　　(二)从强制到自治：自治性责任规则在专利法领域的兴起

　　以卡梅框架的责任规则为基础，将讨论范围延伸至专利法领域。激励论之下，专利制度的目标并不止步于以产权促进创新，更在于技术信息的传播与应用，因此制度的设计应当兼顾对创新和传播的激励，并矫正其中的偏差和失衡。专利权边界的不确定性和排他性造成了专利许可高昂的交易成本，新技术时代下专利制度的异化更是加剧了这一状况。为此，专利法提出了强制许可制度等强制达成专利许可的强制性责任规则作为回应，试图缓解特定情形下专利权排他性过强所致的交易成本畸高的后果。然而，在许多情形下，专利许可的高交易成本问题仍然显著，这促使专利法中鼓励专利权人自愿削弱专利权排他性而降低许可交易成本的自治性责任规则兴起。

　　1.专利许可的高交易成本问题

　　在专利权领域，首先，专利权边界的不确定性和权利排他性引发了专利许可的高交易成本。传统私权理论将专利权纳入绝对权的范畴，并遵循财产规则的保护方式，一般认识上，专利权是发明权利人在特定区域内对特定技术享有的独占权利。同时，由于作为专利权客体的技术信息具有非物质性，因此要确定专利权的权利范围需要很高的搜索权利边界成本。在很多情形下，专利权保护的财产规则会激励那些为避免因侵权而承担停止侵害责任的潜在使用人花费大量成本去搜索权利边界，进而决定是否寻求许可。由此，一方面，专利权的排他性给予专利权人在许可谈判中相较于相对方的谈判优势，且很可能引发专利权人的机会主义行为，相对方既要花费更多的成本获取更多的信息和筹码以改善信息劣势，避免逆向选择的难题；另一方面，专利权边界的不确定性和权利排他性共同作用，无形中又使相对方负担了搜索权利边界的高昂成本。

　　其次，专利制度异化中专利权排他性的增强进一步提高了专利许可的交易成本。在新技术时代，专利权和专利权人数量的显著增加，累积性发明和技术标准的迅速发展与财产规则下专利权的排他性相互交织不当地强化了专利权的排他性，诱发了专利危机。在一些情境中，专利制度逐渐从防护措施异化为阻碍创新、抑制竞争的工具，其所追求的“发明者获取报酬”与“公众不受不合理约束地利用专利”的平衡受到了破坏。后者在专利劫持、专利丛林等危机中受到了明显的制约，公众为取得合法的许可需要花费相当多的成本以消除专利劫持，抑或穿越专利丛林等，因此高昂的交易成本减损了技术信息传播与应用的效率。

　　严格的财产规则保护下，专利许可过高的交易成本使许多潜在的交易难以转化为现实的交易，妨碍了专利技术的推广实施，因此也有害于专利制度的正当性基础。专利制度从总体上为了社会利益而支持创新、促进发明以增加公共福祉的宗旨受到质疑。因此，对于专利制度正当性及其回归路径的思考成为讨论的中心，此时责任规则的权利保护方式凭借其节约交易成本的效率优势具有了突破财产规则的可能，强制许可、侵权不停止等典型的强制性责任规则制度由此逐步构建。

　　2.强制性责任规则及其局限

　　尽管财产规则是专利权的初始保护方式，但在专利许可市场估价、私人谈判成本高昂的场合，为降低专利许可的高交易成本，强制性责任规则突破财产规则得到适用。从而国家公权力弱化专利权的排他性，否定专利权人拒绝许可的权利，强制达成专利许可，并以许可费请求权的合同权利替代其排他权。由此在保障专利权人经济报酬的同时，减少了公众利用专利技术的障碍，降低了专利制度阻碍创新、抑制竞争的可能性。专利制度上的强制性责任规则制度主要包括强制许可、司法性强制许可(即“侵权不停止”的裁判)，以及默示许可三类。

　　首先，强制许可制度是一种典型的强制性责任规则，用以应对专利丛林对创新和竞争带来的高度阻碍，以及涉公共利益时可能面对的专利高交易成本问题。在其中，专利权人拥有的财产权利被转化为类似于债权请求权的权利，对专利权的保护规则由财产规则转化为了责任规则。其次，司法性强制许可，即侵权不停止的司法裁判是司法权干预下形成的专利权保护的责任规则。“按照传统民法程式化处置模式，停止侵害是侵权案件必然的司法后果”，然而侵权不停止的司法裁判在专利权人和使用人之间强行达成专利许可，使用人仅需就其先前的侵权行为承担损害赔偿责任，而无需停止侵权，继续使用专利技术的许可费对价通常由司法部门在侵权诉讼中直接确定。最后，默示许可是一种独立的授权许可形式，在司法实践中，法官基于价值倾向而作出默示许可的事实认定具有对抗甚至消解权利人内心真意的作用，尤其是在推定事实与权利人真意不符的情形下，强制达成许可交易，因此默示许可实际上发挥了强制性责任规则的功效。

　　然而，强制性责任规则的局限性不可忽视。一方面，强制性责任归责必须经由立法规定或司法裁判才能实施，需要耗费行政管理、执法和司法成本，另一方面，由于强制许可的适用需要符合特定目的，并受到诸多限制，其所能解决的降低交易成本的情形非常有限。

　　3.自治性责任规则的兴起

　　如前文所述，由于强制性责任规则的特性，其只能就特定极少数情形下畸高的交易成本做出回应，一般情形下专利许可的高成本问题并未得到缓解，许可效率无法提升。因此，为了实现专利制度促进技术信息传播和应用的目标，法律与市场应协作以促使更多专利许可达成，尤其是对于那些愿意许可他人实施其专利的专利权人，包括原本就以通过许可获取收益为经营目标的专利权人，以及持有大量可用专利技术却缺乏转化途径的科研机构，或者虽持有具备市场前景的专利技术，但却与自身所涉市场、发展战略不相一致的企业，法律可以为其提供能够进一步降低交易成本的专利许可制度，或者维护其自发构建的许可机制的正常运行，保障专利权人许可目的的实现。

　　在知识产权学界，罗伯特·墨杰斯(Robert P. Merges)教授认为责任规则机制可以基于法律产生，也可以通过法律和私人行为结合而成，并称后者为“自治性责任规则”(Private Liability Rules)，将其形成过程称为“经由谈判产生责任规则”(Contracting into Liability Rules)，典型的例子为著作权集体管理组织和专利池。在墨杰斯教授看来，知识产权的财产规则保护和权利丛林的危机导致了高交易成本。为降低交易成本，一方面，利益相关人会积极推动立法上给予强制许可等法定责任规则(Legislative Liability Rules)制度。另一方面，权利人寻求在行业内形成集体管理组织和专利池等具备责任规则框架的自治性组织，即适用自治性责任规则。尽管这些自治性责任规则的产生和运行是基于专利权保护的财产规则，但一经专利权人自愿选择由财产规则进入责任规则框架，对于使用者而言，支付充分的许可费报酬即可取得实施许可。在前述自治性责任规则框架中，权利人通过构建组织内部机构，从而减少寻找交易相对人的难度，并且借由许可费确定和分配规则的行业标准或专家意见，有效降低确定许可费的成本，并且，其中的许可费确定和分配规则均可以根据市场态势定制或进行调整。相比之下，强制许可等法定性责任规则具有其自身的缺陷，许可费率的确定易受到游说，僵化地、一刀切地将同一许可费率适用于所有的技术类型和场合，且难以进行调整，无法反映相关专利的客观市场价值。同时，法定性责任规则的实施本身所产生的成本也居高不下。因此，墨杰斯教授认为能灵活调整费率，且费率设定更接近市场定价的自治性责任规则实际上优于法定性责任规则，更能实现降低交易成本的目标。

　　基于上文分析，自治性责任规则的本质在于，专利权人主动寻求交易成本的降低而自愿在一定程度上削弱专利权的排他性，即专利权人将排除他人实施的“排他权”自愿转化为许可费请求权这一“合同权利”。同时，许可费不再是专利权人的主观、垄断定价，而是经由特定程序可以确定的客观、符合市场价值的定价。对于许可收益的追求与侧重，实质上反映了专利权从排他权向收费权的性质转向，即从路障转变为收费站，这与学者所提出的“知识产权越来越被视为是获取因发明创造而承担风险投资的回报权利……逐渐由传统上土地所有人禁止入侵的权利转向为从使用者处收取报酬的权利”相契合。

　　自治性责任规则之下，创新的激励并不会减少。实证研究表明，专利技术的“溢出效应”在很多情况下有利于技术进步和社会创新，因此传统财产权制度上保障其外部性尽可能内部化的产权模式并非最优，专利权人即使不独占取得专利技术溢出的所有效益也不会导致专利制度激励作用的弱化。同时，专利权的保护方式应保留专利制度的根本性激励，即激励创新。那么问题的关键落在了专利权人获得何种程度的回报能够维持专利制度的根本性激励作用这一点上。对于部分专利权人而言，排他权是非常有价值的。然而，对于某些专利，更多的非专有许可反而可以增加专利保护的回报，由此专利权人也倾向于发放许可。对这一部分专利而言，经由特定程序所确定的许可费市场定价，相比于财产规则下专利权人的主观定价将导向更充分、公平的市场竞争，实现对专利技术的广泛使用，而充分竞争带来的符合市场报价的多重许可费报酬理应能够确保激励论之下对专利权人的经济激励。更为深远的是，自治性责任规则在保有专利制度激励创新和投资的功能之外，切实地推动了专利技术的传播和应用，对于新技术时代下累积性创新性明显的产业而言，自治性责任规则的适用将有利于技术的发展和产业的进步。

　　综上所述，在财产权的保护上，适用强制性责任规则的重要前提在于，权利的市场估价或私人谈判是无效率的，因此强制性责任规则凭借具有效率优势的公共估价降低了专利许可的交易成本，强制削弱专利权的排他性而达成专利许可。自治性责任规则的适用则是基于专利权人在特定情形下削弱其专利权排他性的自愿，由此一定范围内愿意支付许可费的潜在被许可人即可取得实施许可，且专利权人不能拒绝。因而，在许可使用的权能上，专利权的保护从财产规转向责任规则。尽管存在上述区别，但强制性责任规则和自治性责任规则所采取的专利权保护方案均表现为权利排他性的削弱，并以许可费请求权替代财产规则下应有的排他权，且许可费经特定的机构和程序确定，力求体现专利技术客观的市场价值。因此，二者以削弱专利权排他性的强制性和自愿性为区分，但在削弱专利权的排他性、降低专利许可的交易成本的功能上互为补充，共同形成了专利制度上的责任规则体系。

四

专利开放许可制度的实质：自治性责任规则

　　(一)专利开放许可制度的要点

　　专利开放许可制度旨在缓解长期以来专利转化率低的难题，其试图通过“解决专利许可供需信息不对称问题”，“降低专利许可成本”，帮助那些愿意许可他人实施其专利的人达成目的。为实现这一目的，开放许可制度的基本框架设计为：专利权人向国家专利行政部门声明其愿意许可任何人实施其专利，该声明经行政部门登记并公告后，任何人得请求获得该专利许可。

　　在这一基本框架之下，开放许可制度的要点包括：第一，专利开放许可的成立。专利权人向国家专利行政部门提出实行开放许可的声明，表明其愿意许可任何人实施其专利，国家专利行政部门随之公告此声明，任何人将其实施意图通知专利权人的，即获得专利开放许可。对此，不同国家在具体细节上的规定存在差异。英国和德国专利法上规定许可双方就许可条款进行协商谈判或者请求公权力机构裁定而明确许可条款之后，许可合同成立，被许可人才能取得实施许可。法国规定，无论许可条款是否达成合意或者经公权力机构裁决确定，开放许可专利的实施权自实施意图通知到达专利权人之后一周后产生。我国审议稿第50和51条规定，专利权人作出开放许可声明的同时，应提出许可费支付方式和标准，由国务院专利行政部门予以公告，潜在被许可人“以书面方式通知专利权人”，并“依照公告的使用费支付方式、标准支付使用费”后获得实施许可。其中，专利权人单方面提出许可费支付方式和标准的许可费定价方式，以及在取得许可之前支付使用费的规定与其他国家产生区别。

　　第二，专利开放许可下专利权人的权利。专利权人在作出开放许可的声明之后，失去了针对特定潜在被许可人决定许可与否的权利。任何愿意支付许可费的人均能够获得实施许可，专利权人仅得收取该许可费。此外，在一些国家的开放许可制度上，未经许可实施专利技术的被告在侵权诉讼中向已经声明开放许可的专利权人寻求许可的，专利权人同样无法拒绝，因此也无权要求被告承担停止侵害责任，只能追究在先侵权行为的损害赔偿责任，但对于不寻求开放许可的被告专利权人仍保有专利权完整的排他效力。

　　第三，专利开放许可实施纠纷的解决。为了确保开放许可最终以合理的条件达成，当事人就实施专利开放许可发生的纠纷(主要是许可费纠纷)，由专利行政部门介入解决。对此纠纷，绝大多数国家规定由专利行政部门予以裁决，许可双方对这一行政裁决不服的可以启动诉讼程序。这表明开放许可的许可条件，尤其许可费的数额在许可双方无法达成一致时受公权力干涉，公权力机构在许可双方的谈判基础上，结合市场上相关专利的许可费信息，力求做出符合市场价值的许可费定价。在这一点上，审议稿将送审稿所规定的公权力介入方式由行政裁决修改为行政调解。

　　(二)开放许可制度与自治性责任规则的契合

　　基于前文对于专利开放许可制度的框架性梳理，下文将以传统专利权保护的财产规则为基础，以自治性责任规则与财产规则、强制性责任规制的本质区别为重点，分析开放许可制度与自治性责任规则的契合度，探究二者之间的关联。

　　1.开放许可制度中专利权的保护方式：责任规则

　　如前文所述，专利权人声明开放许可后，任何愿意支付许可费的相对方均可以取得专利实施许可，专利权人在许可谈判和侵权诉讼中对抗专利技术使用人的权利都发生了相应的改变。这与普通许可情形下专利权人拒绝许可对象、内容或条件不满意的许可请求，或者排除未经事前许可而实施侵权行为的权利发生了本质转变。后者是传统的财产规则保护方式，专利权人享有具备排他属性的专有权，前者则总体上将专利权限于收取许可费报酬的框架之内，任何人支付客观对价即可实施专利。

　　权利客体同为知识产品的著作权领域上，在许可使用中将著作权限于收取许可费报酬的实践早已有之。成立集体管理组织进行权利管理的著作权集体管理制度即为自治性责任规则的表现，这一制度已在部分国家实现了著作权许可交易成本的降低。在著作权集体管理制度下，著作权人授权集体管理组织管理其著作权特定权能的，即意味着权利人在集体管理的范围内放弃该权能的排他性，放弃选择该权能被许可人的权利，任何人只要向集体管理组织支付许可费便可以特定方式使用该作品，由此该著作权特定权能的保护方式已经失去财产规则的本质，而变为责任规则。相同的观点还有，“知识产权目前表现的主要方式是授予权利人专属、排他使用的权利(Exclusive Rights)的财产规则，然而以此来保护知识产权未必是知识产权未来唯一的选项，以著作权为例，经由著作权集体管理组织管理以及行政主管机构对该组织的监督，使用作品报酬的计算和分配被共同决定而标准化后。著作权的财产权性质大打折扣，演变为报酬请求权(Liability Rights)……此时著作权更像是著作权人要求补偿的权利，而不再是可由著作权人任意行使的绝对权利，相对的，使用人支付的使用报酬趋向于为使用受保护作品而缴纳的税捐。”

　　财产规则的本质在于权利人控制客体的排他性和专有性，未经事前许可的使用行为都是非法的，并给予相应的禁令救济，因此权利人可以控制许可对象、内容和条件，只要其中任意一项与权利人的预期不符，权利人有权利拒绝许可。在著作权集体管理制度中，法律明确规定了无需授权的使用规则，也有学者称之为“法定授权(Statutory Licensing)”。著作权人放弃其对特定许可客体和条件的控制，所有向或者愿意向集体管理组织支付许可费的人均能实施特定的作品利用行为，著作权人不能拒绝，亦不能选择许可相对人。著作权人基于其与集体管理组织的授权许可合同享有请求许可费报酬的权利，该报酬由集体管理组织或相关机构依据特定标准予以确定，并由集体管理组织按照特定的许可费分配规则向著作权人支付。基于此，本文认为在侵权救济的问题上，著作权人通常不能主张停止侵害的救济方式。具体而言，倘若被告在侵权诉讼中表示愿意支付许可费或者支付许可费，则其仅需就诉讼前的侵权行为承担损害赔偿责任，而无需承担停止侵害责任。因为“愿意支付许可费”和“支付许可费”分别构成被告与著作权集体管理组织达成许可合同的承诺和合同义务的实际履行，集体管理组织不能拒绝，由此被告有权继续以特定方式使用作品，集体管理组织基于许可合同享有许可费请求权。按此，著作权集体管理制度下，著作权的保护方式突破了财产规则可以排除他人使用的本质，走向以“许可费请求权”为保护方式的责任规则。

　　回归到专利开放许可制度，此时的专利权与著作权集体管理制度下的著作权具备共同点，即专利权人无法继续排他性地控制对专利技术的利用行为，且对于许可对象、内容、条件的控制和专利权的救济方式也已经失去了财产规则的效力。其一，权利人一旦声明对其专利技术实施开放许可，即失去许可与否的决定权和选择交易相对人的权利，无法拒绝任何愿意付费的使用人的许可请求。有学者提出专利权人在开放许可制度下仍然有权选择交易相对人的观点，专利权人声明了特定条件下的开放许可，则意味着选择了愿意接受该特定条件的被许可人作为交易相对人。对此，本文认为，前述观点以审议稿上的许可费定价机制为讨论前提，但这一定价机制是否合理仍值得商榷，由此得出的结论并不一定能够成立。即便假设前述定价机制具备合理性，但由于许可条件纠纷通常交由专利行政部门中立裁决，最终的许可条件可能与专利权人设定的许可条件产生差距，此时专利权人同样不能拒绝许可。因而在此意义上，专利权人在开放许可制度中没有选择交易相对人的权利。而对相对人而言，寻求开放许可使其无需承担一般许可交易情形下被专利权人拒绝的风险。其二，与著作权集体管理制度下集体管理组织依据特定标准确定许可费的规则相比较，开放许可制度下，国家公权力机构介入开放许可实施中的许可费纠纷时，权利人失去了对权利自愿定价的完整权利，最终必须接受专利行政部门或司法部门确定的许可价格。应当说明的是，尽管集体管理制度和开放许可制度在许可费定价主体、方式和权利人定价权限上存在区别，然而本文认为，二者的定价主体和方式均基于权利人的自愿选择，并使权利人的定价权受到一定限制，同时最终许可费定价均以许可客体的市场价值为目标，因此均符合自治性责任规则下权利交易的定价特征，即许可费不再是权利人主观的定价，而是经由特定程序可以确定的客观、符合市场价值的定价。换言之，由公权力机构作出许可费定价亦可能属于自治性责任规则中的定价机制，只要该定价方式为权利人所同意且能导出客观的许可价格。其三，开放许可制度下，一般而言，侵权诉讼中的被告向专利权人寻求许可，并表示愿意支付许可费，则成立开放许可，被告获得实施许可，此时停止侵害责任就没有适用的空间。合同关系中发生了专利权人的许可费请求权，保障这一权利就能够恰当地满足专利权人获取更多许可收益的目的。相比之下，财产规则下即便侵权人向专利权人寻求许可，许可合同也不当然成立，专利权人拥有决定许可与否和许可条件的权利，因此可以要求被告承担停止侵害的责任。因此，在开放许可制度中，专利权的保护方式同样失去了财产规则的本质，转换为责任规则，专利权人在很大程度上放弃了专利权的排他性，仅保留取得合理报酬的权利。

　　2.开放许可制度的目标：降低专利许可的交易成本

　　在康芒斯看来，交易是制度经济学的基本分析单位，其主张交易以财产权利为对象，意指财产权利的让与与取得关系。按照科斯的分析，各种调节交易活动的制度形式都是有成本的，其间的区别仅仅在于相对成本的差异，不同制度形式的比较实际上是交易成本的比较，而治理结构的选择应以交易成本最小化的能力为依据。根据交易过程本身所包含的不同阶段，交易前准备、交易中协商、交易后监督和执行三个阶段分别对应三种不同类型的交易成本：搜索和信息费用，谈判和决策费用，监督费用和合同义务履行费用，在专利实施许可的场合亦同。开放许可属于专利许可的一种渠道，其目的在于简化许可合同签订的程序和降低许可合同签订的成本，因此其与一般情形下的专利许可在制度设计上存在明显差别，尤其是在许可合同的签订方式上。因此两种许可方式属于不同的制度形式，由此也将带来相对成本的差异，导致对专利技术信息的配置效率产生差异。其中，相对成本的差异体现在搜索和信息费用与谈判和决策费用之上。

　　首先，就搜索和信息费用，即供需搜寻的费用以及衡量和明确交易单位价值的成本而言，为寻求专利许可，使用人需要搜索匹配自身实施需求的专利技术，专利权人需要寻找对其专利技术存在使用需求的市场主体，但当前我国专利技术供需现状及其管理机制的不合理导致专利供给和需求两个关联系统处于脱节状态，专利权人和潜在使用人的对接饱受信息不对称和交易市场不发达之困。随后，为进入实施许可的谈判阶段，许可双方还需花费信息费用以获知该专利的许可情况、权利状态和技术市场环境。

　　相比于前述一般实施许可情形下的搜索和信息费用，开放许可制度中该费用的降低将经由如下三者获致实现。其一，专利权人的开放许可声明因专利行政部门的统一公告而构建起许可供求双方直接对接的平台，因此专利权人向市场传达许可意愿的成本下降，同时潜在被许可人获取特定专利许可供给信息的成本减少，从而一定程度上“解决专利许可供需信息不对称问题”。其二，专利行政部门对声明开放许可的专利进行了“提出开放许可的人是否为专利行政部门登记的专利权人、开放许可是否具备书面形式以及开放许可声明所应该具备的内容、专利行政部门是否登记有排除开放许可声明生效的事项等内容的形式审查”，由此免去了潜在被许可人搜索和确认这些信息真实性的成本。其三，通过开放许可登记机制的完善，登记库中的在先许可费信息逐渐积累，并形成双方协商谈判和行政程序作出行政裁决的依据。长远来看，登记结果所能提供的许可费信息将有助于大幅降低确定许可费的信息成本。

　　其次，就谈判和决策费用而言，一般情形下，专利权的排他属性使得强势的专利权人享有决定许可与否的权利，因此可能提出畸高于市场价格的许可费定价。同时，由于市场交易信息上的优势，具有机会主义倾向的专利权人会利用信息不对称尽量逃避风险，把交易成本转移到交易相对人身上。相对人需要花费大量的成本获取交易信息，才能获取谈判筹码，减少自身在许可谈判中的被动程度，否则只能接受不利的许可条件，同时还要支付防止对方机会主义行为的成本。反之，则是弱势的专利权人需要花费大量的交易成本来摆脱同样的困境。而在势均力敌的许可双方之间，又因为禀赋效应(endowment effect)的存在，许可谈判同样需要花费大量的成本。在开放许可制度中，一方面，比较法上的制度实践表明，具备技术累积性的产业领域更倾向于利用这一制度，据此可以猜想大量的开放许可最终会集中在这些产业。而随着在先许可费信息登记的积累和公开，许可费定价的空间变得有限且透明，逐渐成为在后许可费定价的参照，这将有效抑制许可费争议的产生，加速开放许可的达成，实现谈判成本的下降。另一方面，许可双方无法就许可条件达成一致而公权力介入许可纠纷后，双方既需要花费成本参加解决纠纷的程序，又将面临公权力干涉许可费定价的后果。因此，公权力介入许可纠纷的规则设计实际上将激励许可双方围绕专利技术的客观市场价值积极协商谈判，抑制谈判和决策费用的无谓攀升。

　　从整个市场竞争的视角进行观察，开放许可制度提供了一种允许公平、充分竞争的承诺机制。在这一机制下，许可价格趋近市场价格而非(财产规则保护下的)垄断价格，竞争者可以公平、充分地参与竞争。在完全竞争状态下的市场中，交易的搜寻和等待成本较小，机会主义行为受到抑制。

　　3.实施开放许可的激励：交易成本的节省和许可收益的增加

　　专利开放许可作为专利许可的一种形式，与通常的专利许可相同，都是基于专利权人的意思自治而进行，但相异的是，开放许可之下专利权的保护方式转变为了责任规则，即“任何人支付客观对价即可实施专利”。专利权人选择这一转变的原因，即其实施开放许可的激励应当获得厘清。但应予以明确的是，专利开放许可制度旨在为市场上愿意许可他人实施其专利，却受困于交易信息和供需机制的专利权人提供区别于一般许可的许可机制，因此实施开放许可的激励也仅对这一类专利权人有效。

　　首先，专利许可存在固有的高交易成本问题，而专利权人是专利权最优保护方式的最佳决定者，若其具有主动寻求交易成本的降低从而达成更多许可交易的充足动力，那么专利权人会选择从财产规则转向责任规则。墨杰斯教授也认为，当面临复杂而昂贵的一对一交易谈判成本时，专利权人倾向于在财产规则这一专利权初始保护方式的基础上建构一个具备责任规则框架的机制来降低交易成本。开放许可制度与集体管理组织、专利池相同，由于具备了责任规则框架而也将有效降低交易成本。正如前文所分析，对于意在通过许可实现收益，而非排除竞争对手而垄断市场的专利权人而言，开放许可制度将有效降低许可交易过程的搜索和信息费用与谈判和决策费用，提高开放许可的达成效率使专利权人获得更多的许可收益。由此，以许可费请求权取代排除他人未经许可使用的权利更好地契合了这一类专利权人的主观意愿，开放许可制度为他们提供了更优的许可机制。综上，开放许可制度所带来的交易成本的节省和许可收益的增加，构成了专利权人实施开放许可的最大激励。

　　除此之外，专利制度和技术市场本身能够使专利权人受益于创新的传播所带来的正外部性，其中包括网络效应、名望以及相关发明的产生和传播，尤其是在那些累积性创新更频繁、技术公开更普遍的产业领域，从而为专利权人实施开放许可提供额外的动力。在这些产业中，随着技术同质性的提高，给予权利人开放其专利许可的激励也随之提升，因此，开放许可在竞争充分、产品替代程度高的产业中更为常见，尤其当技术市场竞争非常完全或者潜在被许可人的数量已经受到限制的情形下，开放许可将为更多专利权人所选择。

　　综上分析，专利开放许可制度的运行将使许可所需的搜索和信息成本、谈判和决策成本显著降低，从而提升许可达成的效率，强化市场主体进入开放许可的激励。存有许可需求的专利权人在此激励下实施开放许可，削弱专利权的排他性，使专利权的保护方式从财产规则转变为责任规则，因此，开放许可制度的实质即为自治性责任规则。在比较法上，英美法国家往往将开放许可视为专利权的一种限制，认为它是强制许可的变种，而大陆法国家往往将其视为专利权人自愿登记的自行权利处分行为。然而，这两种性质解读均未能与开放许可制度完全契合。开放许可首先是专利权人基于私权自治的权利处分行为，但处分的结果是专利权排他性的削弱。这使得专利权由排他权缩限为许可费请求权，并影响禁令救济的获得。因此，自治性责任规则对前述两种性质解读作出了调和，实现了其与开放许可制度的契合。

　　前文已述，开放许可制度的目的主要在于帮助愿意许可他人实施其专利的专利权人达成许可交易，因此制度设计的重点应落在如何降低交易成本来使开放许可制度更多地为这一类专利权人所用。基于这一思路，在辨明开放许可制度的实质为自治性责任规则之后，紧接着应当以责任规则降低交易成本为标尺和指引，发现专利开放许可制度的局限并予以完善，下文将就此展开论证。

五

我国专利开放许可制度的局限

　　作为自治性责任规则的制度展开，开放许可制度的目标在于简化许可达成程序和降低许可达成成本，提高许可效率。然而，我国专利法审议稿中开放许可制度的具体规则设计在这一目标的有效实现上仍有局限，主要表现为第一，审议稿上的许可费定价机制是无效率的，第二，开放许可成立机制下被许可人获得许可的条件不尽合理，第三，行政调解对开放许可产生了负激励作用。

　　(一)许可费定价机制的无效率

　　在开放许可的许可费定价机制上，立法者之所以规定由专利权人在做出声明的同时提出许可费支付方式和标准，潜在被许可人对此不予认可而产生的许可费纠纷由专利行政部门进行调解，大概是出于减少许可双方许可费谈判成本的考量，从而将交易成本压缩至专利权人的专利技术市场价值衡量成本和随后可能发生的纠纷解决程序中需要花费的行政成本。对此，有研究指出这样的许可费定价机制事实上过度放大了压缩交易成本所带来的效率。本文认为，从确定许可费的程序来看，审议稿的许可费定价机制是降低了许可费定价的交易成本，但结合许可合同的市场特性来看，这一交易成本的降低是无意义的，在特定情况下反而将引发更高的许可费定价成本，因此总体而言，这一许可费定价机制是无效率，不能在降低交易成本的同时保证许可费的合理定价。

　　首先，即便潜在被许可人对专利权人声明的许可费条件存在异议，但若为了尽快取得实施许可，并避免进入行政程序花费更多成本，潜在被许可人通常会直接认可该许可费。尽管这看似将交易成本压缩至仅需花费专利权人评估专利技术市场价值的衡量成本，但潜在被许可人作为专利许可交易相对人提供许可费定价意见和依据的作用被忽视了。就专利权人单方面定价而言，有学者从经济分析的视角指出，由于市场主体的有限理性和信息不完全的状态，专利权人单方面确定能够获得许可收益最大化的许可费数额需要付出相当大的成本，而其做出的非最佳许可费定价将影响收益最大化，并影响潜在被许可人的福利。进而，由于许可双方协商谈判机会的缺失，许可交易的信息不完全状态无法由潜在被许可人一方加以缓解，专利权人单方面提出的许可费与反映专利技术市场价值的许可费之间的偏差无法经由许可双方共享信息协商谈判而得到矫正，因此也无法成为在后许可定价的有效参照。此外，专利法草案要求专利权人在声明中明确许可费定价的同时，不提供任何变更定价的机制，这表明专利权人所提出的是固定的许可费定价，但许可费的确定深受现有技术环境和是消费市场环境等因素的影响，由此，这一固定定价不能适应未来市场和技术环境变化的需求。最终，协商谈判成本的节省将被不合理定价机制的负面效果所淹没，如此一来，由于开放许可难以实现许可双方的利益最大化，僵化的许可费定价机制使开放许可制度变得无效率，因此谈判成本的节省将失去其意义。

　　其次，倘若潜在被许可人不认可专利权人声明的许可费条件，则其将请求专利行政部门干涉双方的许可费争议。专利行政部门解决这一争议的依据是许可双方提出的和专利行政部门自身掌握的本专利的在先许可、类似专利的许可、专利权权利状态和专利技术市场份额等信息，因此被许可人仍需花费关于许可费定价的信息成本并参与到行政程序中。在审议稿的规则下，无论纠纷能否能通过协商谈判得到解决均可以直接启动行政程序，运行这一程序将同时花费许可双方关于许可费定价的信息成本和行政程序的运行成本。从确定许可合同许可费条款的角度出发，行政程序也属于许可费的确定方式，只是行政程序取代了许可双方的市场谈判行为，其在许可交易链条中处于与协商谈判相同的环节，产生的成本也与就许可费达成合意的谈判成本具有相同的作用，但这一成本是否比谈判成本低则不可一概而论。在原本仅需协商谈判即可解决许可费纠纷的情形下，协商谈判仅涉及许可双方，而行政程序的运行则需以专利行政部门为中介，按照一定的程序规定，分别与许可双方进行信息的传达与沟通，自身也需进行信息的整理和消化，其中专利行政部门和许可双方承担的总成本通常不会低于许可双方的谈判成本。因此，在被许可人不认可专利权人声明的许可费条件的情况下，审议稿上的许可费定价机制直接以行政程序取代许可双方就许可费的协商谈判，可能将导致更高的许可费定价成本。

　　(二)开放许可成立机制的不合理性

　　按照专利法修改草案审议稿第50和51条的文义，开放许可的成立机制如下所述。首先，专利权人在作出开放许可声明的同时，需要花费衡量成本评估专利技术的价值，从而提出许可费支付方式和标准。其次，潜在被许可人“以书面方式通知专利权人”，并“依照公告的使用费支付方式、标准支付使用费”后获得实施许可。由此可以推论，潜在被许可人在通知之后，不支付许可费则许可合同不成立，即付费或完整付费之前未获得实施许可，在此期间的使用行为将构成侵权行为。潜在被许可人对专利权人提出的许可费支付方式和标准存有异议而产生的许可费纠纷最终将由专利行政部门调解解决。

　　从总体上看，立法草案所规定的这种开放许可的成立机制缺乏经济效率。开放许可制度的目的在于简化许可合同签订的程序和降低许可合同签订的成本，因此开放许可与其他专利许可的区别在于其签订合同的方式，而不是合同的实施，开放许可签订合同的交易成本应当体现出相对于其他许可的优势。然而，审议稿中开放许可的成立机制并未体现出区别于一般许可情形在交易成本上的节省，尤其是潜在被许可人取得实施许可仍然历经完整的确定许可费的程序。一般许可情形中，许可双方若能达成合意，则谈判成本止于合意的达成。而在开放许可的成立机制下，许可双方产生纠纷而进入行政程序的，只有在行政程序结束，许可费支付方式和标准得以确定并支付后，许可合同才成立。这对于期待尽快达成开放许可的当事人而言，需要花费较多时间成本等待行政程序的经过，并且花费信息和谈判成本参与其中，而行政程序有可能是冗长而复杂的。

　　这种开放许可成立机制和前述许可费定价机制的共同作用将导致潜在被许可人陷入两难窘境。首先，如前文所述，即便潜在被许可人对专利权人声明的许可费支付方式和标准存在异议，但若为了尽快取得实施许可，并避免进入行政程序花费更多成本，潜在被许可人不得已接受了许可费定价，因此这一定价由于缺少讨价还价和矫正的机会而无法趋向合理。同时，审议稿对于事后被许可人是否有权请求专利行政部门就许可费进行调整也未置可否。其次，若潜在被许可人对许可费存有异议而进入行政程序的，则其取得实施许可的时间将被推迟至行政程序结束做出并支付使用费之时。因此，这一后果与潜在被许可人通过开放许可制度低成本快速获得许可的意图相违背，同时也增加了许可双方在许可成立阶段的交易成本，不利于激励潜在被许可人寻求开放许可，进而影响开放许可制度的效用。

　　(三)行政调解对开放许可的负激励作用

　　现行审议稿将送审稿中所规定的专利行政部门就开放许可纠纷进行行政裁决的职能修改为行政调解，以此作为公权力介入开放许可实施的方式。行政调解是指“行政机关主持的，以国家政策法律为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人友好协商，互让互谅，达成协议，从而解决争议的行政行为”。尽管行政调解以行政部门主导对民事纠纷进行调解，并以行政机关的权威和专业影响纠纷当事人在调解中的取舍，但最终形成调解协议的达成、执行与否仍旧依据双方当事人的意思自治，行政部门作为调解人并不能强制当事人达成调解协议，这也意味着调解程序最终可能因为当事人的分歧而一无所获。即便许可双方达成了行政调解协议，但对于不予执行调解协议的当事人，只有行政机关就该调解协议的内容作出行政裁决，才能获得申请非诉强制执行的依据，这又将增加行政程序的运行成本。

　　开放许可制度设置公权力介入程序的目的在于降低许可的交易成本，确保开放许可的最终达成，并在许可双方对许可条件存有争议时确保许可条件的合理性，从而保证专利能够最终实现转化。然而，由于行政部门对于调解协议的达成与实施都不具有强制力，行政调解无法达致前述目的。以行政调解作为公权力介入开放许可制度的方式并没有从实质上使开放许可与一般许可在许可成立上产生区别，许可双方的意思自治仍旧占主导位置。

　　基于此，公权力以行政调解的方式介入开放许可制度不能降低开放许可的交易成本，无法为意欲达成开放许可，却就许可条件达不成一致的双方提供一种有强制力且合理的许可方案，即不能以有效率的行政程序解决许可双方的争议。相反，在调解失败的情形下，专利权人和使用人通过开放许可制度分别获取报酬和专利利用机会的意愿落空，许可双方前序所花费的交易成本成为沉没成本，因此反而将形成许可双方进入开放许可的负激励，导致这一原本意在帮助专利权人实现权利，使用人实现技术利用的制度无人问津。

六

对我国专利开放许可制度的完善

　　为完善前文所述的开放许可制度在简化许可达成程序和降低许可达成成本上的局限，下文将尝试提出相应的建议。首先，在许可费定价机制中引入协商谈判环节，改变审议稿上这一机制的无效率状态。其次，简化被许可人获得实施许可的条件，改善审议稿中开放许可成立机制的不合理性。最后，改行政调解为行政裁决，避免行政调解对开放许可的负激励作用。

　　(一)在许可费定价机制中引入协商谈判环节

　　为改变许可费定价机制的无效率状态，本文建议在其中引入许可双方的协商谈判环节。比较法上，英国《专利法》第46条第(3)项(a)要求许可双方就许可费协商谈判，在协商不一致的情况下才由专利局局长予以裁定。德国专利法第23条第(4)款尽管明文规定许可费将在许可一方的请求下由专利局确定，但在实践中，许可双方主要是通过双方协议确定许可费的数额，潜在的被许可人或直接接受专利权人提出的费用，或是经过双方协商后确定许可费用，无法就此达成一致的，任何一方都可请求专利商标局内设的专利处予以裁定，对此不服提起诉讼的，依据德国《专利法》第67条第(1)款第1项的规定由专利法院的申诉审议庭审理。法国和巴西则明确规定由专利权人在开放许可声明中提出具体的许可条件，但同样允许许可双方就许可条件协商谈判，若当事人无法达成合意，则由法国大审法院/巴西工业产权局裁定。可见，这几个开放许可制度已有一定成效的国家采取的都是“许可双方协商谈判且在协商不一致时由行政机构或司法机构予以确定”的许可费定价机制。相比于审议稿规定的“由专利权人提出许可费”和“解决许可费纠纷的行政调解程序”构成的许可费定价机制，我国即将构建的开放许可制度选择省略协商谈判的环节。而如前所述，在双方协商谈判的过程中，专利技术使用人能够从技术需求方的角度提供与许可费定价相关的市场信息，降低许可交易中信息不完全的程度，以此一定程度上矫正专利权人单方面提出的许可费与反映专利技术市场价值的许可费之间的偏差。因此，许可双方协商谈判能够导向更为合理的许可费定价。

　　此外，有研究指出德国开放许可制度的实践上一般是被许可人直接接受专利权人提出的实施条款，且很少有专利局介入许可费确定的案例。对此，笔者认为，专利权人提出实施条款，被许可人直接予以接受，这本质上属于协商谈判的一种方式，而即便许可双方选择了前述协商方式，法律仍为他们保留了进一步协商的权利。因为，作为理性人的市场主体会衡量协商谈判具体方式和请求行政救济的成本，并选择能以较低成本确定许可费的方式，法律应遵从市场交易的本质，允许许可双方选择协商谈判的方式，或者放弃谈判直接进入行政程序而无需事先替许可双方做选择。同时，法律应当保证公权力救济作为定价机制的最后一环，使其起到敦促许可双方积极、有效地进行协商谈判的作用，因为一旦进入强制程序，许可费定价将受到公权力的影响。

　　至于许可双方确定许可费所需花费的谈判成本，本文认为将随着开放许可制度的运行而递减。在每一次许可谈判中，专利权人不能拒绝许可，并且有通过许可获取收益的内在动力，而使用人则期待以较低的成本、合理的价格尽快取得实施许可。在达成许可的目的驱动下，许可双方对许可费条件的争议较易消除，谈判成本相对于一般许可情形也较低。同时，由于许可双方的协商谈判使许可费定价能够反映专利技术的市场价值，因此，长期的制度运行之后，不同产业领域或技术类型的定价规律逐渐成型，并且经由登记成为在后许可定价的参照，这反过来将抑制协商谈判成本的耗费，整体的交易成本也随之显著下降。英德两国的制度实践也印证了这一点。在英国，行政部门或法院介入许可费裁定时会首先考虑采用比照法(Comparable Approach)来确定许可费定价，以在先许可费作为在后定价的参照。判例上所比照的在先许可客体并不局限于涉案专利本身，而扩张到“情况基本相同”的专利，乃至同类型专利上，参照该同类型专利许可费的一般标准。正因为在先许可费的确定是基于许可双方的协商谈判，因此，法官认同比照法的广泛适用。在德国仅有的三个专利局和法院裁定许可定价的案件中，均首先以在先已经达成的许可中的许可费为定价参考，进而考量其他相关因素。

　　因此，将许可双方协商谈判的环节引入开放许可制度的许可费定价机制，为许可双方提供了一种可以根据现有技术环境和消费市场环境的变化调整许可费定价的有效方式，从而使许可费定价反映专利技术的市场价值。

　　(二)简化被许可人获取实施许可的条件

　　当前专利法审议稿的开放许可成立机制下，潜在被许可人获取实施许可的条件不尽合理，为予以改善，使开放许可成立机制与开放许可制度实现契合，有必要对达成开放许可的一系列要件做必要性与合理性的分析。

　　第一步要探讨的问题是许可合同的成立或生效是否需要以许可费的支付为要件。就合同成立而言，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。而从合同生效的角度来看，通常合同成立即生效，但当事人对合同的效力可以约定附生效条件，条件成就时合同生效。具体到开放许可合同的成立和生效中，首先，潜在被许可人将其针对开放许可声明所做出的书面实施意愿通知专利权人即为潜在被许可人的承诺，是其同意要约的意思表示，因此书面通知到达专利权人时许可合同成立。其次，是否约定将许可费的支付作为合同生效的条件取决于当事人的意思自治，也即体现在具体的合同约定之中而非法律上的统一规定。再次，一般而言许可费支付属于被许可人合同义务的履行，因此支付的时间和方式应由许可双方自由约定。以上三点均肯定了合同的成立或生效不需以许可费的支付为要件。

　　最后，是否有必要如部分学者所提出的建议，考虑到开放许可制度的特殊性而由专利法特殊规定将许可费的支付作为开放许可合同成立之后的生效要件？对此，本文认为，尽管审议稿将支付许可费视为许可合同的成立要件的目的在于以实施许可的获得激励被许可人及时支付许可费，避免后续专利权人监督被许可人履行许可费支付义务所需付出的交易成本，从而保障专利权人收取许可费的权利。然而，在以实施量计算许可费，或者分期支付许可费的情形下，合同履行过程中被许可人仍需履行支付许可费的义务，专利权人仍有可能需要承担监督被许可人履行义务的成本。因此，许可费计算和支付方式的多样化决定了这一规则设计实际上无法达致其目的，专利法无需在开放许可制度中做出将许可费的支付作为开放许可合同生效要件的特殊规定，许可费的支付应回归到许可双方的自由约定之中。

　　第二步，应当检视许可费的明确是否为专利开放许可合同成立生效的要件。对于开放许可声明，主流学术观点和立法草案界定其为要约。有学者对此提出反对并认为应当将声明的性质界定为要约邀请，由此专利权人无需在做出声明时就通过事先评估专利技术的价值明确许可费以使要约成立，从而将许可费留待许可双方在签订合同时进行综合确定。对此，本文认为，开放许可声明的性质是要约。原因在于，尽管许可费条款是专利实施许可合同不可缺少的要素，然而，许可费具体确定并非许可合同成立生效之时就必须具备的要素，因此无需在提出要约之时即明确许可费，前述区分至关重要。在我国《合同法》上，就价款或者报酬没有约定或者约定不明确，并不妨碍合同的成立生效，合同生效后，当事人可以依据《合同法》第61、62条弥补这种合同漏洞，仍不能予以弥补的，才应当认定当事人未达成合意，合同不成立。在专利实施许可合同的场合，即便许可费没有约定或者约定不明确，就作为许可标的、范围和方式等必备要素已经达成一致的许可合同在承诺到达时成立并生效，许可费依第61、62条的一般规定补充确定。其中，专利权人声明中的许可标的、范围和方式等具有确定性，并具有受约束的意旨，经受要约人承诺，要约人即受该许可合同约束。按此，开放许可声明构成要约，且不以许可费的明确为要件，专利权人提出的作为承诺的实施通知到达专利权人时，许可合同即成立并生效，随后许可费的确定由许可双方的补充协议而启动，无法达成合意时，进入行政程序。

　　然而，审议稿将许可费的明确作为实施许可合同成立要件的特殊规定应当有其立法考量，否则如前所述，许可费并非许可合同成立生效的要件，在当事人自由协商谈判的范围内法律通常无需干涉许可费何时得到确定。如前所述，比较法上英德两国均规定许可双方明确许可条款之后许可合同才成立，被许可人取得实施许可。因此，基于专利开放许可的特殊性，应当探讨由法律作出例外规定，将许可费的明确作为开放许可合同成立要件的必要性。

　　由于开放许可制度的意旨在于降低专利许可的交易成本，因此两种制度设计的取舍应通过交易成本的比较来进行。循此思路，下文将比较两种开放许可成立模式在降低交易成本上的成效。为行文简练，下文称许可费确定之后许可合同才成立的模式为模式一，称声明与通知结合则许可合同成立并生效的模式为模式二(如图1所示)。模式一使潜在被许可人需要等待许可费确定的流程之后才能获得许可，包括双方的协商谈判和协商不成后的行政程序。而模式二使得潜在被许可人低成本快速地获得实施许可，其后再由许可双方对许可费进行补充协议，协议不成进入行政程序。

　　图1 两种开放许可成立模式

　　首先，在模式一下，许可双方，尤其是被许可人为了尽快达成开放许可，对许可费的确定具有很强的激励。此时双方就许可费达成合意的难度较低，从而先确定许可费后获得许可的模式一定程度上增加了专利权人在许可费确定上的谈判筹码，并且有助于降低确定许可费的成本。反之，在模式二下，经由声明与通知业已取得实施许可的被许可人缺乏与专利权人进行补充协议的激励。这迫使专利权人主动与被许可人进行协商，或者向专利行政部门申请就许可费纠纷进行救济，专利权人被动地承担这一部分交易成本。此外，被许可人已经取得实施许可，其有进一步压低许可费的倾向，补充协议产生的困难将启动行政程序，此时即便开放许可成立的成本较低，但花费在确定许可费上的交易成本却增加了。综上两点，专利权人灵活利用开放许可制度的前景可能会变得消极。因此，将许可费的明确作为开放许可合同成立要件一定程度上将保障专利权人在许可费项上的利益，也具有降低许可双方交易成本的潜能，模式一在开放许可制度中的应用具有其合理性。

　　最后，是否许可合同成立生效必须得等待许可费的最终确定？对此，答案是否定的。在模式一下，存在进一步缩减许可合同成立交易成本，加快达成许可的空间。倘若许可双方经由协商谈判对许可费达成合意，合同自被许可人的通知到达专利权人时成立并生效自不待言。而倘若双方无法协商达成合意，由于专利权人声明开放许可后，除非撤回其声明无法退出开放许可，因此被许可人请求专利行政部门对许可费纠纷进行救济的，表明被许可人愿意接受公权力介入所最终确定的许可费定价，此时可提前视许可费已经得到确定而使许可合同成立并生效。基于此，本文建议在模式一的基础上，区分许可费确定的情形，在被许可人请求进入行政程序之时确认许可合同成立并生效，由此在模式一的合理性优势上进一步降低了被许可人的时间成本。

　　图2对模式一的完善

　　(三)修改行政调解为行政裁决

　　行政调解不具有强制性的性质，使得其若应用在开放许可制度中将成为许可双方进入开放许可的负激励。因此，为了确保开放许可的最终达成，并在许可双方对许可条件存有争议时确保许可条件的合理性，本文建议恢复送审稿的思路，将行政调解调整为行政裁决，当事人有权请求对行政裁决结果进行司法审查。

　　行政裁决与行政调解均为行政纠纷解决机制的基本形式，行政裁决是指行政机关根据法定职权和程序，以裁决方式处理争议的制度和程序，其中包括行政机关对当事人之间的民事纠纷，特别是专业技术性及政策性较强的民事争议进行行政裁决。在开放许可的许可费定价纠纷中，倘若当事人不能达成协议，则专利行政部门利用其行政权力直接作出裁决，从而迅速结束双方之间的纷争，并为双方提供合理的许可费定价方案，从而避免达成开放许可所耗费成本的浪费，达到缩短交易时间、降低交易成本的目的。反过来，进入行政裁决程序的成本，以及行政裁决结果对许可双方协商谈判结果的替代激励许可双方进行充分的谈判，因此将确定许可费的成本局限在协商谈判上，从而无需启动行政裁决程序。由此观之，以行政裁决作为公权力介入开放许可制度的方式是恰当的，并具有其成本优势。

　　此外，对行政裁决结果不服的利害关系人可以依法向法院提起诉讼。与加入行政裁决程序相同，当事人进入司法审查程序同样需要花费成本进行举证和辩论，这一成本一定程度上将抑制许可双方在行政裁定结果不存在较大偏差时请求司法救济的动力。从这一视角出发比较行政调解程序和行政裁决程序下的交易成本，倘若行政调解程序下许可双方对许可费争议较小而能够达成调解协议，那么转换到行政裁决程序中，后续行政诉讼的成本将激励许可双方服从行政裁决结果，由此避免诉讼成本的发生。由此，行政调解程序并不具备优势，相反因不具强制力所导致的其他缺陷而不能为开放许可制度所采。此外，即便在行政裁决程序之后再进入行政诉讼程序，由于被许可人基于图2所示的开放许可成立机制已经在申请行政裁决时取得实施许可，因此后续公权力介入确定许可费的程序并不影响开放许可的达成。因此，对专利行政部门行政裁决的司法审查既能救济利益受到较大减损的开放许可当事人，又不破坏开放许可成立的效率。

　　最终，回归到公权力介入程序的设置初衷，如前所述，在开放许可制度中设置该程序是为了确保开放许可最终能以合理许可条件达成，然而行政调解程序并不总能实现这一目的，行政裁决程序却确定地能够加以实现。因此，行政裁决程序及后续行政诉诉讼程序的成本在实现制度目的的层面上被赋予了意义。

七

余论

　　专利开放许可制度本质上是自治性责任规则的具体制度体现，而自治性责任规则旨在削弱专利权的排他性效力，促成更多的专利许可，因此开放许可制度是一种知识产品利用制度。在知识产权领域，权利客体的知识产品特性及其非竞争性与非排他性使得自治性责任规则相比于传统的财产规则保护具有更深远的意义，即能将知识产权的正外部性更多地释放到社会之中，为权利人所内化的部分则一改财产规则下完全由权利人保有的状态，保持在合理激励的范围内即可。由此，知识产品传播和应用程度加深，知识产权真正成为共享知识的催化剂。零对价的自治性责任规则在著作权和专利权领域均有所开展，软件开源许可运动，专利无偿开放许可等陆续打破知识的壁垒，在特定领域逐渐出现知识的共享，即便这些开放行为具有商业策略属性，但仍将在特定行业中起到便利使用和推动继续研发的正面作用。就专利开放许可制度而言，在专利技术供需存在严重脱节的情形下，专利制度激励专利权人开放其专利的实施许可，以较低的立法和行政成本给专利权人以及被许可人提供更多的专利实施方式选择。从而，一方面确保了专利权人的许可报酬，维持专利制度的根本性激励，另一方面又为潜在使用人提供了公平、便捷的许可渠道，使专利权由路障变成了收费站。从这一层面出发，专利开放许可制度绝非仅是一项刻板的许可通道，它体现了一种“以开放性与他人连接性为基础的策略”，“能为那些想要实践新思路的人创造出人意料的利益”，它的生命力有赖于市场中专利权人和使用者的博弈，亦有赖于国家公权力机关的协调，最终导出为自治性责任规则所指向的知识产品利用方式和知识共享模式，而这正是“开放”的价值所在。

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5.法宜容情

——古人为何以孝治天下？

苏亦工（80）

6.人格权立法的进步与局限

——评《民法典人格权编草案(三审稿)》

石佳友（93）

7.夫妻债务类型的重构：基于有限责任的引入

申晨（111）

8.待履行合同解除权之反思

庄加园；段磊（127）

9.中国交强险立法的完善：保险模式选择与规范调适

马宁（149）

10.被遗忘权制度的反思与再建构

蔡培如（168）

11.责任规则视角下的专利开放许可制度

张扬欢（186）

《清华法学》由中华人民共和国教育部主管，清华大学主办，清华大学法学院《清华法学》编辑部编辑，双月刊，逢单月15日出版。清华法学秉承清华大学自强不息，厚德载物，行胜于言之精神，《清华法学》以严谨求实自律为办刊宗旨，以开放的姿态，预留佳圃，敬候国手佳作。

责任编辑：张文硕

审核人员：孙妹

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