【作者】劳东燕（清华大学法学院教授，法学博士；教育部长江学者青年学者）
【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2019年第11期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。内容提要：风险刑法理论涉及的是刑法体系的应变性的面向，而刑法的知识转型关注的是刑法体系的自主性的面向，两者在思想基础、价值关注与方法论上均有所不同。风险刑法理论之于刑法体系的意义，主要在于引入社会的视角，凸显刑法体系的应变性的要求，提出刑法体系需要实现与社会外部环境的同构性发展的命题。全盘否定风险刑法理论的立场并不可行，但该理论的确未能实现社会理论与刑法理论的有效沟通，也存在没有进行起码的体系化的缺陷。风险刑法理论应将自身定位为作为规范法学的刑法体系的组成部分，在如何实现刑法理论与社会理论之间的沟通上，切实注意准确理解和把握风险社会理论、合理界定社会理论与风险刑法理论之间关系、合理处理经验性的实然与规范性的应然之间的关系等要求。就风险刑法理论的体系化问题而言，贝克的风险社会理论与回应型法的理论均难以成为可供借鉴的框架，有必要从卢曼的系统理论中汲取灵感，采取功能主义的进路，将其运用到风险刑法理论的体系化构建之中。关键词：风险刑法；风险社会；社会理论；刑法体系；功能主义 回顾我国近十余年刑法理论的发展，可以发现有两道明显的学术干流。一是在推进对刑法知识去苏俄化的同时，初步构建起一套具有古典主义色彩的阶层性犯罪论体系，这一发展走向通常被称为刑法知识论的转型，要以传统四要件论向阶层论的转变为标志。它代表主流学术领域中法教义学范式的正式形成。二是以风险社会或社会转型为背景，试图发展出一套旨在回应社会需要尤其是风险控制的刑法理论，此理论一般笼统地被归入风险刑法理论的范畴。与在刑法知识论转型上存在基本的共识不同，有关风险刑法理论的命题，无论是在范畴的使用上还是基本立场的偏好上，都存在着重大的分歧。当然，尽管分歧颇大，风险刑法理论的强势崛起仍是不争的事实。随着网络时代的来临，这一学术干流的内容不断扩充，甚至还有渐成洪流之势。当前与网络犯罪、人工智能或大数据相关的研究，基本上都可归入风险刑法理论。
在经历十余年的发展之后，我国的风险刑法理论究竟应当何去何从？这个问题正日益变得具有紧迫性。因为它不仅关涉风险刑法理论本身的命运，也涉及我国刑法理论的基本方向问题。就此而言，对风险刑法理论做必要的审视与反思无疑正当其时。
国内较早对风险社会与刑法理论的关系命题进行探讨的论作，应当是笔者于2007年发表的《公共政策与风险社会的刑法》一文与方泉教授于2008年出版的《犯罪论体系的演变》一书。鉴于方泉教授的著作是在其2004年提交的博士论文的基础上修改而成，她对这一关系命题的关注，应该还比笔者要早两到三年。
在前述笔者的这篇论文中，笔者以贝克的风险社会理论为基础提出，风险社会中的刑法的性质与角色已发生重大变化，刑法已不再作为惩罚法，而成为管理不安全性的风险控制工具，政策性因素因而成为影响刑法体系构造的参数，对刑法规范的塑造与刑法解释产生重大的影响，由此而生成政策型刑法，这种偏重于预防的刑法蕴含着摧毁自由的巨大危险。方泉教授在她的前述著作中，主要从科学技术世纪到风险技术社会的社会转型入手，探讨德国犯罪论体系及相应的成立要件理论（包括行为论、因果关系论、违法性论与责任能力论）所经历的演变，认为认识论上的技术理性的统辖导致犯罪论体系的功能化，而这种功能化存在导致人被进一步工具化的危险。方泉教授在该著作中，并未援引贝克的理论，不过，书中对于技术风险的强调，与贝克的理论可谓有相合之处。贝克在其成名作《风险社会》中，更为偏重与关注技术风险所带来的问题，虽然从一开始，在他的理论中，风险就是一个兼具实在性与建构性的概念，并不限于技术风险。尽管方泉教授与笔者对于风险概念的理解并不一致，但均意在透过风险的视角，来解读与把握当代社会的基本特质。就此而言，可以说，从一开始，国内有关风险刑法理论的研究，就是以风险社会作为背景，注重基础理论与基本范式转型的研究。此后有关风险社会与刑法理论之关系命题的进一步探讨，大多也遵循这个进路与逻辑。
虽然也有学者认为风险社会的风险刑法概念或风险刑法理论并不具有刑法理论体系的建构基础，但仍然肯定刑法的民生导向、安全导向已然成为全球风险社会的刑法必须直面的现实。尽管另有学者不认同风险社会理论，也不赞成由风险社会理论证成风险刑法的逻辑，但从其所探讨的内容，以及将社会转型所带来的社会风险增加视为刑法变革的社会力量来看，很难说其与既有的风险刑法理论之间，存在什么实质性的区别。此类研究，本质上也可归入以风险社会为背景的注重基础理论与基本范式转型的研究。
值得注意的是，在支持风险刑法理论的阵营中，逐渐出现了将该理论局限于刑法特定领域的研究，相关论者尤为关注抽象危险犯所引发的问题。就此而言，目前有关风险刑法理论的研究，其实可分为两种进路：一是以风险社会为背景的刑法基础理论研究，关注的是整个刑法体系经历的演变；二是将之定位为刑法体系的局部领域的变迁，作为体系的特殊或例外部分来进行处理。这两类研究的相异之处显而易见，前者着眼于整个体系的结构问题，认为其间涉及刑法教义学理论范式的转型，所以，相应的研究试图辨明并找出体系的发展方向；后者聚焦于刑法体系之内局部领域的具体问题，要么对刑法体系本身是否需要做出重构不置一词，要么认为刑法体系仍可维持原样仅在局部做出相应调整即可。风险刑法理论的两种进路，在具体内容或具体主张上存在诸多分歧，共同之处则在于，认识到刑法体系并非自在自为的体系，而是受到外部社会环境的巨大压力，需要处理体系与环境之间关系的问题。因而，两者对刑法理论的发展与社会变迁之间的关系表现出自觉的关注。这样的关注，使得相关的研究者有意识地引入社会理论的知识，并力图将社会结构变迁的维度整合于刑法理论的研究之中。可以说，这也正是风险刑法理论的相关研究之于刑法体系的积极意义所在。
从总体上看，刑法知识的转型命题，更多关注的是刑法体系的自主性的面向。这种自主性的面向，有时也称为法教义学的科学面向，或是法学的科学性问题。以四要件论为基础的传统刑法理论，不仅具有浓重的政治性与意识形态的色彩，而且基本上是零散性的知识的堆集，学术含量较低。这也导致刑法理论不仅难以体系化，也缺乏必要的自主性，无法防止政治或是社会因素的随意干预。因而，知识转型命题之于刑法体系的重要价值在于，努力构筑与确保刑法体系的自主性。这样一种自主的教义学体系，为法律系统在全社会系统中承担相应的功能所必需。法律系统基本功能的实现，必须以遵循同案同判的原则为前提。相对于个案裁判，以法教义学为基础的法学研究，更多地受到同案同判原理的辐射与约束，需要遵循可普遍化的要求。因此，就法学研究而言，任何新知识或者新概念的创造，都必须能够融合进既有的法学知识体系之中，使得类似的案件能够得到一致的解决。
刑法体系的自主性主要涉及法律系统的内部运作。然而，对于法律系统而言，必定同时面临如何处理外部环境与系统之间的关系问题。这本质上指向的是法律系统的演化问题。法律系统若是无法对外部环境保持认知上的开放，将外部环境所产生的压力传递回体系内部，对体系做出相应的自我调整与演进，必然会导致其功能失调的问题，从而影响全社会系统的正常运行。可见，风险刑法理论之于刑法体系的意义，主要在于它凸显了刑法体系的应变性的面向，即刑法体系必须对外部环境给出的压力做出必要的应对，实现自身的与时俱进，确保自身与全社会系统的协调性发展。正是基于此，风险刑法理论对于刑法本身的变动极为敏感，其学术上的努力，主要便在于揭示整个体系或是体系中的相关部分所经历的变动。基本上，风险刑法理论对这种变动持肯定的态度，并不回避外部社会环境经历变迁给刑法体系所带来的冲击，强调在变动的语境中思考刑法体系与相关理论的发展问题。
不难发现，在更为普遍的意义上，风险刑法理论其实涉及法学理论中两个极为重要的命题：一是法律与社会之间的关系；二是法学如何适应生活。就前者而言，对于社会的关注，使得风险刑法理论与社会法学之间存在内在的逻辑关联。这就可以解释，为什么风险刑法理论经常采取外在观察者的视角，习惯于从社会的角度来考察、描述与分析刑法体系所经历的演变。就后者而言，风险刑法理论归根到底关心的是刑法教义学应当如何应时应势而变的问题。这不可避免地导致其同时具有法教义学的特质。正是由于嵌合在法学如何适应生活这一命题中，发展方向问题才会成为风险刑法理论首要关注的内容。对风险刑法理论而言，必须在变动的生活语境之下考虑刑法理论的变迁，成为毋庸置疑的论证前提。由此，“要解决科学与生活的鸿沟，就要使概念适应于生活”，成为风险刑法理论支持者的共同立场。
与自主性的面向一样，应变性的面向对于刑法体系而言也不可或缺。在外部社会环境所经历的变迁剧烈的时期，就更是如此。不然，刑法教义学就会面临老化的问题。风险刑法理论的生命力，正在于其对生活实践与法学的科学性之间的疏离表现出应有的关注，力图根据社会环境的变化来重新把握将法教义学预设为真理的基础。正是由于切中法教义学发展中至关重要的应变性的面向，风险刑法理论本身虽然还存在这样那样的问题，也尚未实现基本的体系化，但这并不妨碍其日益为人们所关注，并成为近十几年刑法学中特别令人瞩目的研究主题。
在我国，刑法知识转型的出现与风险刑法理论的崛起差不多同期发生。如前所述，前者偏重刑法体系在自主性面向上的建设，后者更为关注刑法体系的应变性的一面。由于维护的是刑法体系的不同面向，且彼此的诉求相异，故两者无论在思想基础、价值关注还是方法论上均有所不同。在此，有必要先对两者之间的不同之处进行梳理与归纳。
首先，刑法知识转型的思想基础是古典政治自由主义，风险刑法理论的思想基础是以风险社会理论为代表的社会理论。
我国有关刑法知识转型的研究，大体上以19世纪古典政治自由主义作为其思想基础。政治自由主义代表的是一种思想试验，它在规范层面，为如何处理个人与国家之间的关系问题，勾勒了基本的框架。因而，古典政治自由主义不仅是现代公法体系的思想地基，也是古典法律范式的背景墙。正如论者所言，任何融贯的法律体系的背后，都有一套成熟的政治理论与道德信念作为自己的支撑，后者往往以一种“高级法”的姿态扮演着法律体系背景墙的作用。政治自由主义便起着类似“高级法”的作用。在其所设计的框架中，只有国家与个人之间的二元关系，社会则被抽象化地予以处理。相应地，对于古典法律范式而言，“社会”只是公民个体展开竞争的自由进出的场所，仅具有抽象的时空含义，即指由一系列法律主体与法律行为所构成的时间之流与空洞的法律空间。就刑法领域而言，无论是对法益原则的批判性功能的坚持，还是对刑法谦抑性原则的守护，无不体现的是政治自由主义的基本立场。也因此，诸如法益概念的精神化与抽象化的现象，以及任何背离刑法作为最后制裁手段的做法，基本上都会引发相关论者的批评。在四要件论与阶层论之间的论战中，古典体系与新古典体系能够脱颖而出成为更受青睐的选择项，无疑也与此有关。
与之相对，风险社会理论则是以20世纪中后期所产生的社会理论作为思想基础，尤其是其中关于风险社会的学说。无论是按照贝克还是其他社会学家的理解，风险社会理论的关注核心始终是现代性，是一种着眼于工业化后果的、关于现代性的宏大叙事。风险社会理论本质上是关于社会转型的理论，而不是关于风险的理论，它是从风险的角度来观察与描述新的社会发展阶段的特质。作为一种社会理论，风险社会理论更多的是关注社会的实然，力图揭示20世纪中后期以来社会所经历的结构性变迁。社会理论一般是以理解与把握社会现实作为自身的首要诉求，关心的是社会秩序如何可能的命题。风险社会中由于风险的泛化而引发的安全问题，无疑会对既有的社会秩序形成相当大的冲击，这使得相应的社会理论必然会关注安全问题。由于安全问题本身与刑法存在千丝万缕的联系，因此，安全成为风险社会理论与刑法体系之间的连接点。前者对后者施加影响的基本路径为：随着风险为人们所日益感知，不安全感在全社会蔓延→安全问题成为政策关注的核心→影响刑法体系基本目的的设定，对刑法的功能主义的定位变得流行，由此而促成预防导向的刑法→因基本目的的调整而影响刑法体系的各个主要组成部分；由目的传递的需求经由这些主要部分的变动，进一步将影响力传递到体系的各个角落，从而使刑法体系呈现结构化变动的态势。可以说，风险刑法与安全刑法或预防刑法之间，基本上只是概念用法上的差别，其指向的内容实质并无不同。
其次，刑法的知识转型将法的确定性当作至高无上的价值，风险刑法理论的价值关注则主要放在法的适当性上。
有关刑法知识转型的研究，其内部显然并非铁板一块，无论是结果无价值论与行为无价值论之争还是形式解释论与实质解释论之争，都表明在这一领域，自始便存在价值追求上的分歧。不过，由于主要是从政治自由主义那里汲取思想的营养，相关研究大多还是会宣称应当将追求法的确定性与客观性放在首要位置，尽管其中的实质论阵营，正与所宣称的古典主义立场渐行渐远。也因此，我国刑法中的实质论者，在不法论上却往往秉持的是古典意义上的结果无价值论。从总体上看，虽然有关刑法知识转型的研究中混杂了不同立场不同时代的刑法理论，内在的紧张与冲突之处颇多，但从其基本底色来看，仍是想要以韦伯意义上的形式理性作为基础，完成对刑法体系的构建任务。从类型归属来看，刑法知识转型的相关理论属于自治型法的范畴。自治型法的属性体现为以下方面：强调法律与政治的分离；强调法律秩序应当采纳“规则模型”，以限制法律机构的创造性；主张法律秩序的首要目和主要效能是规则性和公平，而非实质正义；“忠于法律”被理解为严格服从实在法的规则。
风险刑法理论尽管没有宣称放弃对法的确定性与客观性的追求，但的确是更为强调法的适当性，其认为无论是法律还是法学，都应当应时应势而做出必要的调整，应当对社会的现实需要做出积极的回应。由此，风险刑法理论的支持者往往同时也是回应型法的信奉者。回应型法认为，法律机构应当放弃自治型法，通过与外在隔绝而获得安全性，成为社会调整和社会变化的更为能动的工具；在这种重建的过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。回应型法表达的是对一种能够有效应变的法律秩序的向往，因此，它强调对于规则和政策的内在实质价值的探求，由此而确立目的在法律秩序中的中心地位，同时，伴随目的型法而存在的，是法律分析和政策分析的聚合，以及法律判断和道德判断、法律参与和政治参与的重新统一。此外，由于强调能动，回应型法不可避免地扩大自由裁量权在法律判断中的权威，由此放松了司法者与执法者对于法律的服从义务。
最后，刑法的知识转型基本上仅依据单一学科的知识，在方法论上主要仍采取概念法学的进路，风险刑法理论则期望以综合的多学科知识作为基础，其方法论受到社科法学的强烈影响。
与刑法的知识转型相关的研究，乃是以德国和日本的刑法教义学作为主要甚至是唯一的知识来源，因而，此方面的研究与德日刑法理论往往一脉相承，基本上是拿来主义的结果，无论是概念的用法、体系的构造还是具体的内容，均具有高度的趋同性。与此同时，以政治自由主义作为思想基础，以及对古典法律范式的青睐，使得从事知识转型研究的学者，往往下意识地接受概念法学的思维，认同公理性的体系构造方式，偏好于使用逻辑演绎的方法。这样的方法论基础，导致人们往往认为，法律中的概念具有固定不变的内涵，解释者的任务便是去发现相应概念的客观含义，应当尽量限制解释者的自由裁量空间。与此相应，刑法适用在相当程度上被理解为是三段论的涵摄的过程，人们往往认为，司法者不应承担纠偏的功能，如果法条本身存在漏洞或是内容上不尽合理，应当通过推动立法变革对相关法条做出修正。
与之不同，风险刑法理论尽管对德日的刑法教义学也有颇多借鉴，在其建构的过程中，其他学科的知识（尤其是社会理论），共同构成其知识论的基础。由于同时混杂了教义学的知识与社会理论的知识，风险刑法理论在试图对两者做整合的同时，在方法论层面往往深受社会理论的影响。风险刑法理论的研究者往往习惯于站在外部观察者的角度，将刑法理论或某种法律现象当作观察的对象，采用描述性、分析性的方法，力图向人们呈现相关理论或法律现象的实然面貌。总体而言，与规范性的教义学建构相比，风险刑法理论往往更为关注刑法领域内什么变化已然或是正在发生，以及为什么会发生这样的变化之类的问题。这意味着，涉及风险刑法理论的很多研究，其实都不属于法教义学的研究，而归属于社科法学的研究，因为其所使用的方法明显是经验性的，不是规范性的。综上所述，由于刑法知识转型与风险刑法理论在思想基础、价值关注与方法论上均存在较大的差异，两者之间难以实现有效的整合，再加上刑法体系的自主性与应变性之间本身就存在一定的内在紧张，而研究者又往往习惯于将两者放在同一层面来理解与把握，使得自主性与应变性之间变成此消彼长的关系，这就不可避免地引发彼此之间的激烈碰撞。这种碰撞不仅表现在有关解释论的立场之争上，也表现在对风险刑法理论的激烈批判上。
大约从2011年开始，风险刑法理论作为一种刑法思潮，开始受到国内学界全方位的批判。虽然也存在一些有节制的肯定意见，但是批判的声音基本上代表的是学界主流的立场。应当说，不少批评者来自致力于刑法知识转型的学者阵营，这并非偶然。不过，尽管面临火力十足的批评，风险刑法理论实际上并未销声匿迹；相反，它继续以其他的形式，包括预防刑法、安全刑法、功能主义刑法，抑或积极的刑法立法观等，不断地拓展自己的地盘。这主要是因为，风险刑法理论虽有建构的成分在内，但基本上还是对现实立法与刑法理论观察所得出的推断。换言之，无论是否愿意承认，风险刑法都是一种客观的存在。它不过是对现实的一种提炼与概括，并非支持者一厢情愿凭空想象出来的东西。
对于风险刑法理论的批判，主要的理由可分为五种。一是以风险社会中的风险概念不同于刑法中的危险概念为由，否定风险社会理论适用于刑法领域的可能性。二是认为从风险社会理论来论证风险刑法理论的进路难以成立。三是认为风险刑法理论过度关注安全而存在巨大的危险，故在价值取向上并不可取。四是从根本上否定风险社会的存在，认为风险刑法理论根本就不存在相应的社会基础。五是主张中国的国情有其特殊性，不应引入西方的风险刑法理论。
应当说，前述五种理由中，后两种都涉及社会所处阶段或形态的判断，其作为反对风险刑法理论的理由并不具有足够的说服力。无论是否认同以风险社会的概念来命名我们所处的社会，不可否认的是，系统性的社会风险的确是给当前中国的社会治理带来了巨大的挑战。在此种意义上，是否认同风险社会的概念并非问题的关键，关键在于作为社会治理机制的组成部分，刑法是否需要以及应当如何对风险治理与规制的问题做出回应。至于第三种理由，风险刑法理论阵营中的不少论者其实也承认危险的存在，风险刑法理论的支持者与反对者之间的分歧仅在于，究竟是通过回归古典的法律模式来回避危险，还是在正视安全需要的情况下再考虑其中的危险如何解决。支持风险刑法理论的论者会认为，回归古典模式是一种刻舟求剑的方案。
必须承认，前两种批评理由有其合理的一面。风险刑法理论遭受诸多的批评，的确也有自身的原因。从总体看，风险刑法理论长于观察，长于对问题进行经验性的分析，却不善于进行积极的教义学构建。因而，所谓的风险刑法理论，很多研究只是将社会理论粗暴地嫁接过来，将分属不同知识领域的理论简单地进行糅合，不仅细节部分的处理与论证相当粗糙，而且生搬硬套甚至是张冠李戴之类的疏漏与谬误之处也甚多，根本未形成一套体系化的知识。归结而言，风险刑法理论的用意在于从社会理论中汲取养分，但其在相当程度上为社会理论所同化，并未能在教义学层面对刑法体系的反思性重构做出真正的贡献。之所以如此，自然与从事风险刑法理论研究的学者在学术功力上的不够有关，更为重要原因则是想要实现社会理论与刑法理论的有效沟通，本来就是一件难度颇高的任务，需要研究者自己进行不同领域的知识整合，自行摸索理论的发展方向，并完成体系化的架构工作，尤其是，这样一项艰巨的任务，又并无现成的方案可供模仿或是参照，其难度就更可想而知。
风险刑法理论在我国的勃兴，主要是受到德国社会学家贝克有关风险社会理论的影响。贝克有关风险社会的观察与论断，不仅构成风险刑法理论对社会背景的基本预设，而且是作为其思想基础而存在的。然而对于风险刑法理论的教义学构建而言，这样的理论借鉴，从一开始就存在先天不足的问题。首先，风险社会理论属于社会学的理论，对于很多只具有刑法知识背景的学者来说，要准确把握这样一种关于现代性的宏大理论，存在相当的难度，因而也就不可避免地存在误读的可能。其次，贝克的风险社会理论本身，更多地是观察性的描述与相对零散化的论断，它并未能够构成一套体系化的理论，也没有太多可供深挖的东西。贝克无疑是一位敏锐的观察者，却不是一位能够完成体系性构建的社会理论大家。以他的理论为思想基础的风险刑法理论，想要完成自身的体系化构建的工作，自然是难上加难。再次，风险刑法的研究者大多又并未在贝克的理论之外，花费精力进一步了解与开发其他的社会理论资源，这就不可避免地导致其思想基础的贫瘠。最后，贝克的理论并未探讨法律系统如何应对风险社会带来的挑战的问题，更未就此提供相应的富有建设性的思路。风险刑法的研究者必须自行根据其所勾勒的社会事实进行规范性的构建，这样的创造性工作显然也非风险刑法理论的研究者所擅长。
更重要的是，社会理论是立足于外在观察者的视角所提炼的经验性知识，而刑法体系则是基于内在参与者的视角所构建的规范性知识。由于不同的学科会对其探讨对象做出不同的界定，它们彼此之间会因此而无法沟通；即便它们使用了同一个名称，比如法律，它们谈论的仍然是不同的事物。在法学与社会学的关系上，这样的情况更容易被清楚地看到。就法学而言，其处理的是规范性的秩序；就社会学而言，则依照不同的理论取向，而可能涉及社会行为、制度或社会系统，也就是处理“某件事物处于何种状态”以及“它们如何成为该状态”等问题。有鉴于此，两种视角想要融合，两类知识想要沟通，不仅涉及如何从社会理论提炼与汲取洞见的问题，也涉及方法论上的重大转换问题。社会理论关注社会秩序或社会行动如何可能的问题，对国家应当如何进行社会治理的命题则通常不予关注，也无意于寻求证立法律体系的价值基础。说到底，它是一套关于社会的科学系统的知识，而并非关于应当如何治理社会的知识，即不属于治理技术的范畴，尽管关于社会的科学知识，一般而言构成良好治理技术的认知性前提。相反，法教义学作为法律系统中法律论证环节的内容，属于治理技术知识的范围。社会理论学家虽然也承认，社会结构最具包容性的单位是民族国家，选择以国族社会结构作为通用的研究单位比较适宜，但由于将目光聚焦于社会，很多社会理论都容易低估国家的作用与角色。这就不可避免地导致，在大多数社会理论中，国家常常是缺位的。风险社会理论与其他社会理论一样，并未就如何处理个人、社会与国家之间的关系提供现成的规范性框架，因此，相比于以政治自由主义作为思想基础的刑法知识转型，风险社会理论的研究者想要完成体系化的建构，势必面临极大的困难。
归根到底，现有关于风险刑法理论的研究，其根本的缺陷在于，始终未能实现社会理论与刑法理论的有效沟通。这种缺乏沟通的状态，不仅表现为风险刑法的研究者难以顺利完成由外在观察者的视角到内在参与者的视角的转换，也表现为经常混淆实然与应然，将社会理论观察得出的经验性结论简单地照搬到刑法体系之中，当作规范上的应然来追求，至于实然与应然之间究竟如何完成转换，则往往不做任何交待。可想而知，这样的一套刑法理论，因其科学性的一面存在诸多的问题，遭受批评自然在所难免。 迄今为止，风险刑法理论主要的学术贡献在于，将社会变迁的维度有机地纳入刑法理论的研究之中，开放知识视野，努力从社会理论中汲取养分，不断探索刑法体系在当代的发展方向，以便确保刑法体系具备适度的应变能力。风险刑法理论所关注的问题显然是一个真问题。这个问题涉及法律创新，法律及相应理论的创新又要求研究者必须具备多学科的知识；仅仅局限于刑法教义学内部，不可能完成推进刑法体系自我更新的任务。正如社会学家米尔斯指出的，要陈述并解答任何一个我们时代的重大问题，都要求从各门学科中的不止一门选取材料、观念和方法；应当专业化的是这类重点关注的“问题”，而不是恪守学院边界。
在相当程度上，法律承担着塑造社会的任务。为此，法学需要以对下述两个问题先行做出回答：一是规范塑造的（新的）社会领域应该是怎样的？二是哪些规范适合于实现法政策的既定目标，即适合于将现有状态转变为所希望的状态，以及按照计划的立法将产生什么结果以及副作用？对于上述两个问题的回答，要求法学家必须对经验性的社会科学的研究成果有所知晓。让法律承担塑造社会的任务，等于承认社会的可引导性与可改变性，其间势必涉及决策的问题，而决策伴随着风险，决策错误不可避免地会带来严重的消极后果。可以肯定的是，只有具备多学科的综合性基础学科知识，才有助于人们在进行法律决策时做出正确的方向性判断。正如卢曼所言，与社会学（也包括法社会学）相比，法教义学是一门决定科学，它固然不大可能从社会学中得到某些直接的决策上的帮助；不过，通过与社会学的合作，它可以反思自己的选择，并可以根据对其他可能性有意义的选择来理解其基本的决定。鉴于德国式法教义学所存在的固有缺陷，对经验性社会科学的知识需求就更不能受到忽视。德国式的法教义学“会轻易诱发一种系统上的故步自封。这表现为一种基础性的缺陷，因为德国这种精密的系统需要不断地对基本规则和基本原理进行反馈，而这种必要的调整并非随时随地都能得以实现，而且并未得到必要的重视。这一弊端在政治和思想波澜不惊的年代里不会产生太多影响，但在社会处于思潮涌动之时，和那些始终与其基本规则和基本原理紧密联系的系统相比，这一故步自封的体系将不能即时适应社会主导思想的变化”。毫无疑问，无论是当代的中国还是当代的世界，都处于思潮涌动的时代。一味地捍卫先前的法律框架与相应的教义，其实质在于固守陈旧的基础科学知识；因为先前的法律框架与相应的教义，本身就是在当时基础科学的发展中结晶而生。如果承认基础科学在20世纪中后期以来已然经历重大的知识更新，则刑法体系也需要更新。
就此而言，风险刑法理论的研究者所表现出来的对社会理论与其他学科知识的关注与重视，努力地了解、吸收与借鉴社会学中的风险社会理论，本身值得肯定。这样的学术努力有其重要的意义，在方向上并没有大的问题。只要坚持认为社会科学的方向在于社会结构中交织的相关问题，就很容易想到社会科学的全局性问题，它要求我们避免囿于学院系科之间任意武断的专业化，而是根据话题，首先是根据问题，来灵活调整工作的专业化定位。因而，全盘否定风险刑法理论，不是理性与科学的态度，可能是基于守旧的思维惯性使然。无论如何，法教义学不应被当作一种固守成规的教条主义，其思维方式是对规则的遵从与创新因素的结合体。
与此同时，风险刑法理论的确也面临需要努力提升自身学术品质的问题。风险刑法理论本质上应当归入规范性的法学理论，不能主要作为解构性的、描述性的法社会学理论而存在，所以，不能只满足于对法律现实展开事实性的分析，游离于法教义学之外。法教义学在元方法论层面乃是一种“规范法学”，它坚持对法律事业的内在态度，这种态度集中体现在对“规范”与“规范性”的强调：其一，在裁判理论上，主张“认真对待法律规范”，即以法律规范为司法裁判的依据、框架和基础；其二，在法概念论上，法教义学主张“法律是一种规范”，作为具有规范性的事物，法律既不同于行为（经验事实）也不同于价值；其三，在法学理论上，法教义学主张“法学应持规范性研究的立场”，因为它本质上是以建构性活动为中心的实践科学。风险社会理论倘若想使自身成为刑法体系的内在组成部分，促成对刑法体系自身的反思性调整，势必需要认真思索如何实现社会理论与刑法理论的沟通的问题。可以预见的是，如果无法按法教义学的进路与逻辑对自身展开建构，无法与现有的刑法体系相融合，风险刑法理论的学术贡献就较为有限，也难以确保其理论的生命力。在此种意义上，实现社会理论与刑法理论的沟通直接关涉风险刑法理论的前途与命运。
值得注意的是，近年以来刑法理论对当代社会理论的借鉴，已不限于贝克的风险社会理论，卢曼的社会系统理论也越来越多地被引入到刑法领域，并且不限于以风险刑法的名义而展开的研究。由于社会系统理论同属于社会理论，故而一样需要处理社会理论与刑法理论之间的沟通问题。这种意义上的沟通，不仅能够使刑法教义学的发展获得源头活水，不至于陷入盲目放任的状态，也有助于解决整个社科法学所面临的学术困境。社科法学与法教义学相疏离，当然有损于法教义学的发展，同时更使其自身陷入相当尴尬的处境。正因为清醒地看到社科法学的真实处境，季卫东教授才建议：关于法律的社会科学研究，还是应该与法律解释学形成某种相辅相成（以加强规范的功能实效），或者相反相成（以加强制度的反思理性）的关系，否则，脱离法律规范本身而片面强调经验科学和实证研究技术的社科法学将有可能会发生蜕变、流于精巧的素材—数据游戏，或者在法学界被边缘化。
围绕风险刑法理论的教义学建构成，在如何实现刑法理论与社会理论之间的沟通上，应当注意以下四个方面的要求。
首先，准确理解与把握风险社会的理论，除贝克的理论之外，有必要进一步拓展对其他社会理论的了解，以尽可能地对当代社会具有真切的认知。风险社会理论属于社会学理论，为避免产生误读，刑法学者需要暂时悬置自身的专业视角，按社会学的进路，来准确理解与把握风险社会理论的内容实质。考虑到贝克的理论毕竟只代表一家之言，并且缺乏基本的体系性，有必要进一步接触与学习当代的其他社会理论，包括但不限于卢曼的社会系统理论及其关于风险社会的论断，以便对我们所处社会的结构与运作有较为全面与真切的认知。关于社会的知识之所以重要，是因为一方面，法律本身居于社会之中，社会构成法律系统运作的外部环境；另一方面，法律试图对社会做出规制，社会于是又作为法律的作用对象而存在。无论在何种意义上，只有了解作为环境的社会，才可能对法律有真正的了解。不然，不仅难以回答法律在社会中所需承担的功能，以及为确保相应功能的实现，包括刑法在内法律应当如何以及朝什么方向发展的问题，也不可能回答刑法体系应当如何建构的问题。
其次，对社会理论的知识进行准确的定位，合理界定其与风险刑法理论之间的位置关系。从系统与环境的区分来看，社会属于法律系统的外部环境，法教义学属于法律系统的内部因素。由于社会理论涉及的是对社会的结构及其运作的知识，因而，它必然处于法律系统之外，也处于刑法体系之外；相反，作为一种教义学理论的风险刑法理论，它处在法律系统的内部，属于刑法体系的组成部分。这意味着，社会理论的知识涉及的是对法律系统所在的外部环境的认知，而法教义学属于法律系统本身的知识，两者之间无法直接进行沟通，相应地，也就当然不能简单采取拿来主义的态度，将关于外部环境的知识直接套用到刑法理论之上。另外，由于法教义学自身构成一个子系统，因此社会理论想要影响刑法教义学理论的构建，只能作为系统的外在刺激因素，在促使刑法体系对其有所认知的情况下，按刑法体系自身运作的逻辑来做出反应。换言之，任何外在的知识想要对刑法体系的内部构建产生影响，必然需要经历转译的过程；只有转译为体系能够识别的要素，才可能为体系所吸纳，从而对自身做出相应的调整。
再次，实现由外在观察者的视角到内在参与者的视角的转换。社会理论不仅是作为关于法律系统外部环境的知识而存在，而且，相关的知识是站在外在观察者的视角提炼总结所得到的，属于描述性的理论。基于外在观察者的视角所获得的知识，对于刑法体系而言自然有着重要的意义。其意义在于，社会理论作为对外部环境的认知基础，有可能成为刑法体系的外在刺激因素，从而促成刑法体系的自我反思与自我调整。然而，无论如何，社会理论本身无法直接进入刑法体系，不可能成为体系的内在组成部分。相应地，外在观察者的视角与其相应的方法论，都难以照搬到对刑法教义学理论的建构之中。因为法教义学属于规范性的理论，所采取的视角与社会理论也有所不同，它与社会理论难以进行点对点的对接。法教义学秉持一种参与者的立场，要求身处某个法律体系之中的人，对于“此情此景中法律应该要求如何行动”、“正确的法律标准是什么”这类实践问题提出自己的主张。在法律体系中，处于参与者立场中心位置的是法官。在裁判过程中始终有一种“正确性宣称”（claim to correctness）在引导着法官，它告诉法官法律裁判有合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的区分，并迫使法官努力做出合理、有效、正确、公正的判决。因而，法教义学主张法学家应将自己想象为负有法律义务来对法律问题做出合理回答的法官，或为法官解决法律问题提供一套理性化的标准。
以风险的概念为例。风险社会理论中的风险与刑法教义学中的风险，由于是处于不同的系统，因此其各自所认知与理解的风险并不相同，两者必定会根据各自系统的逻辑，在不同的意义面向上来定义风险。对社会理论而言，风险指的是不确定性，它是现代功能分化条件下社会系统沟通的普遍特征，是系统决策过程中的固有属性，风险依赖于系统的社会建构，并非本体论意义上外在于观察者的客观实在；危险处于系统/环境区分之外，在系统环境外部发生的事件被当成危险，这些事件超出系统所能处理与观察的范畴，从而成为系统本身无法预防的对象。换言之，对于法律系统来说，风险主要指的是其他子系统对外部环境产生作用的可能性后果。由于相应的社会子系统无法处理此类外部事件，故而需要交由包括刑法在内的法律系统来处理。按法律系统的合法与不法的运作符码，这样的风险经过规范性评价之后将被区分为容许与不容许两大类，不容许的风险便是刑法中所谓的危险。由此可见，刑法体系中的风险与社会理论中的风险均是各子系统基于自身的运作逻辑而做的建构，并不是可相互置换的概念。当风险刑法理论的研究者将风险概念当作风险社会理论与风险刑法理论之间的连接点，从而将社会理论中的风险的含义直接引入刑法体系之中时，的确存在错位。
最后，合理处理经验性的实然与规范性的应然之间的关系。社会理论是作为对刑法体系的外部环境的认知性基础而存在的，其相应的结论属于经验性的实然。经验事实如此，自然并不能推导出它在规范上就应当如此，即从实然中推不出应然来。然而这并不意味着经验性的实然与规范性的应然之间就完全没有关联。在法律领域的任何问题上，就规范性的应然选择而言，无疑有必要先行弄清事实层面的信息；在没有弄清事实如何而缺乏认知的情况下，任何倡导应当怎样的做法都是轻率的。就此而言，经验性的实然乃是作为规范性的应然的前提事实而存在的。与此同时，从经验性的实然诚然难以推导出规范上应当如此的结论，却有可能推导出有必要如此或是必须如此的结论。这并不代表着价值上的赞同，而只表达的是不得不如此的意思。可以说，刑法体系中有关功能主义理论的研究，基本上都在这个意义上展开规范性的构建。如果以社会作为分析单位来审视与考察法律系统，那么法律系统显然有必要在全社会系统中承担起相应的功能；在一个日益复杂的社会中，若是法律系统的功能失灵，很可能导致全社会系统的崩溃。从刑法的社会功能出发来考虑刑法教义学必须如何建构的思路，便是基于功能主义的立场。由此可见，如果将规范性的应然也理解为包含有必要如此的意思，则立足于功能主义而对刑法体系进行教义学的重构完全是可能的。
伊斯顿认为：“所有科学的历史都指明，知识是以这样凌乱的方式发展的，有时它反映时代的需要，而有时反映理论和逻辑的内在需要。”对于风险刑法理论而言，基于反映时代的需要，相应的研究中需要整合社会结构性变迁的维度，作为认知开放所指向的对象，同时，基于理论和逻辑的内在需要，风险刑法理论本身需要进一步展开体系性的构建，增强自身作为法学的科学性的一面。当然，如何完成风险刑法理论的体系化工作是个难题。
在风险刑法理论的体系化问题上，贝克的理论无疑难以成为可供借鉴的框架，这不仅因为他的理论本身就缺乏体系化的构建，也是因为其中基本未论及法律与法学的问题。那么，风险刑法理论是否可能以回应型法的理论为依据，来展开自身的体系化构建呢？答案是否定的。从总体看，与回应型法的进路不同，有关风险刑法理论的研究更为强调社会力量对于刑法及其教义学体系的影响，将法律系统演变的首要动力定位于外部社会的变量。受社会理论影响的法学研究，往往更为注重外部社会变量对于法律系统演进的影响。无论是卢曼的、哈贝马斯的抑或贝克的风险社会理论的内在逻辑，在此点上可谓殊途同归，分享的是相同的立场。相比而言，“回应型法”的理论则主要论述的是法律系统的“内在动力”，它并没有回答法律如何与何种外在的社会结构兼容的问题。也正基于此，托依布纳认为，诺内特·塞尔兹尼克的进路最好被称为一种内部增长模式，回应型法展现给人们的是没有社会的法的图景。这种法的增长模式只与社会的演化有微不足道的联系，它并没有回答如下问题：究竟何种机制促成法律中发展潜力的社会实现，以及对此人们应该使用哪些分析工具，是因果分析、目的—手段分析还是功能的分析？这意味着，尽管回应型法中的不少论点对于风险刑法理论的发展可能提供有益的启示，但从体系建构的逻辑而言，不可能按照回应型法的基本框架来构建风险刑法理论的体系。
从近几年来的刑法理论发展来看，风险刑法理论或许可以考虑从卢曼的社会系统理论中汲取精髓，放弃以目的—手段的分析为主的方法，转而运用功能分析的方法，来思考如何实现自身的体系化的问题。法的系统理论使我们得以从功能的角度对法律进行观察，从而使观察作为一种社会结构而存在的“法律”成为可能；此种现象学视野下的法律，并非某个特定的法律规范或者条文，而是某种现象学意义的人类经验结构，我们因此而获得从整体上考察法律与社会关系的可能性。
按照卢曼的社会系统理论，社会复杂性程度的演变构成社会演化的主要动力，所有的社会系统都存在于多维度的社会环境之中，因此必须应对社会环境的各种复杂性压力。在现代功能分化的社会中，法律作为其中的一个子系统，其拥有对于社会系统的运作自主性，这种相对自主的封闭化运作，使得法律系统能够承担起确保规范性预期的功能；此种功能对于现代社会的运作，对于人际交往和系统间交往而言，均具有基础性的意义。法律系统拥有运作上的自主性，并不意味着对社会的变迁无动于衷，只是，其系统内部的结构与作为其环境的社会系统并不存在一种点对点的直接对应的反应机制。相反，它通过内部的程序性运作发展出一种认知的开放性，从而对外部社会环境的变迁保持足够的敏感性和适应性。这意味着，只有当社会的变迁能够被法律系统的触角所感知，并且法律系统通过内部的程序化运作对外在环境的变迁进行内部消化与处理之后，法律系统才能够通过内部结构的改变对外部环境的变迁做出反应。也就是说，法律系统的任何改变，都必须将外部环境变迁产生的刺激，转化成法律系统能够“听得懂”的法言法语，才能够通过法治机制内部的运作进行处理，直到最后被转化成法律系统内部运作机制的调整，从而促进法治机制内部运作线路的改变，最终促进法律系统的整体变迁。
如此一来，对于法律系统而言，封闭性与开放性之间就并非此消彼长的关系，而是完全能够共存；实际上，认知上的开放性必须以运作上的封闭性为前提。这种对于封闭性与开放性之间关系的重新理解，可能给包括刑法体系在内的法教义学体系的构建提供相应的灵感，避免在体系的自主性面向与应变性面向中各执一端。认知上的开放性意味着，要对外部环境因素的刺激表现出必要的敏感，同时，这种外部因素的影响必须经过教义学体系的转译，按体系自身的逻辑来做出反应。外部环境因素与体系之间，不能简单理解为是输入与输出的关系。外部因素只是刺激体系展开自我反思的前提，是否做出调整以及如何做出调整，仍然取决于体系自身，取决于其运作过程。根据系统论的解读，法律系统之视野中的社会，并非社会的客观再现，而只是基于法律视角的一种构建，即它只是从法律的视野中所看到的社会。实际上，在包括政治系统与经济系统在内的各个子系统之中，社会所呈现出来的形象都会有所不同，对法律系统产生影响的社会现实，并不是客观的社会现实，而是法律系统经过观察而自行构建的社会现实。因而，法律系统并不是对客观的社会现实做出反应，而只是对自身所构建的社会现实做出反应。其中的原理与社会心理学上的观点可谓一脉相承，“我们并非如实地对现实进行反应，而是根据我们对现实的建构做出反应”。
卢曼关于法的系统理论是对处于正常运作状态的法律是什么的观察和描述，它从正面描述和说明法社会学视野中的法律究竟是什么，它的内部运作结构是什么，它与社会之间的关系又是什么，并在此基础上提出了一整套具有针对性的法社会学概念、体系与方法。相比于对出错和扭曲时候之法律是什么的观察和描述相比，这样的法社会学研究，对于法教义学的构建而言，无疑具有更为重要的启示性意义，更可能运用到风险刑法理论之中，从而为刑法体系的重构打开全新的思路。法的系统理论所代表的法社会学研究，实际上为我们指明了法教义学构建的正确方向，即为了配合法律在现代社会中的正常运作，需要一套怎样的法教义学体系（当然也包括刑法体系），同时，卢曼关于系统的封闭性与开放性的关系的一般观点，也为法教义学体系如何处理自身的自主性与外部环境的关系提供了清晰的思路与方法。这样一种反思性的功能主义的进路，完全可以用来解决一直困扰风险刑法理论的体系化问题，推进风险刑法理论的自我更新。有必要指出的是，这种意义上的功能主义与日本刑法理论中的机能主义学说存在根本的不同。所谓的机能主义学说，充其量是功能论的旧版本，由于放弃体系的自主性而一头倒向问题型思考，它必然危及法律系统在现代社会的基本功能。因此，传统的机能主义学说不可能确保刑法体系的自主性与应变性的有机统一，即便确定了可供借鉴的理论模型，风险社会理论的体系化乃至整个刑法体系的重构，仍有很多的细节性工作要做，不过，这已经不是本文的主旨。由于整个研究工程量浩大，只能在以后做继续的推进。功能主义进路的研究将表明，将社会理论之法的视角整合入刑法教义学的研究之中，不仅是可能的，也是有意义的，并且能够用来解决我国实务所面临的诸多问题。
社会既是作为法律规制的对象，同时又是法律运作的外部环境，所以，社会既在法律之中，又在法律之外。任何一种有影响力的刑法理论，必然是由于它在某种程度上契合了特定时代的重大命题。倘若社会发生深刻的结构性变迁，法律与法学理论势必需要有所跟进，根据社会治理的需要做出相应的调整。其实风险社会理论也并非是最能准确表达当代社会之特性的概念。风险问题只是当前社会不同于早期工业社会的面向之一。这个面向远远不足以全面呈现当代社会的特殊之处，更谈不上是勾勒出了早期工业社会所经历的结构性变迁的全貌。然而，对风险社会理论的研究可以引导刑法学者，对社会变迁与法律发展的关系做一些新的思考，即为了应对社会的结构性变迁，刑法体系应当如何调整自身，或者说，我们需要一种怎样的刑法教义学。
对法律与社会的关系问题的关注，不仅是因为仅着眼于内部视角的刑法学研究存在视野狭隘的缺陷，更是因为法律系统与法学体系的演进动力并不是主要来自内部的力量。随着外部社会环境的日益复杂化，刑法学的研究势必需要将社会结构变迁的维度整合进来，以此观察与审视刑法体系如何调整与重构的问题。“法律人的思维无论多么神秘，一个简单不变的道理是：法律不是用来滋生法学概念的，而是用来解决社会问题的；不是在创建各种法学理论体系中完善的，而是在应对各种复杂局面中丰富发展起来的。”启蒙以来的理性化思潮，包括主张由人类自己来设计社会秩序，从而引导社会秩序建构的理念，使笔者尝试从社会工程学的角度来看待法律的角色。作为法教义学的研究者，我们应当分享法社会学者的基本问题意识。为此，在进行法教义学研究时，“有必要坚持其学术开放性，注意吸纳有关法律的多学科经验研究的知识和成果，以各种途径或设置甚或伪装成法律的系统社会后果考虑而纳入法教义学分析或话语系统之中，在不断自我修改、吸纳和融合过程中华丽转身”。这并不至于让法教义学最终实际变成社科法学，而是有助于将社会理论与刑法教义学的建构有机地结合起来。
对于法律与社会的关系，现在的研究没有完全处理好外在观察者的视角与内在参与者的视角之间的关系，其中大部分的基础理论研究，其实都属于交叉学科意义上的刑法社会学研究，而不是刑法教义学的研究，即并没有能够实现社会理论与刑法理论之间的沟通。在如何真正实现社会理论与刑法理论的沟通的问题上，研究者应努力了解并把握当代社会理论中的基本共识，并将这种作为共识的思想，以法教义学体系能够识别的方式整合于其中，由此推动刑法体系的自我更新。从利益法学的创始人黑克将耶林的目的论思想进行方法论化与技术化的努力中，可以发现进行学术创新的空间与可能，即将思想与技术结合起来，推进刑法教义学的体系性更新与发展。推荐阅读- 向上滑动，查看完整目录 -
《政治与法律》2019年第11期要目
【主题研讨——开放视角下的刑法学】
1.法学研究中的实证发现
——以刑事实证研究为例
白建军（2）
2.网络爬虫行为的刑事规制研究
——以侵犯公民个人信息犯罪为视角
刘艳红（16）
3.风险刑法理论的反思
劳东燕（30）
【经济刑法】
4.我国网络犯罪规范模式的理论形塑
——基于信息中心与数据中心的范式比较
王肃之（44）
5.信息网络犯罪中集体法益保护范围的扩张与限度
敬力嘉（57）
【专论】
6.民族自治地方发展权的理论确立与实践探索
梁洪霞（69）
7.高校规范性文件法治化的诉求
张显伟（81）
8.高级人民法院发布抽象规范性文件问题研究
夏正林;李新天（90）
9.我国协商型环境规制构造研究
张 锋（100）
【争鸣园地】
10.宪法对于立法的功能是什么
——激励与约束功能的平衡
张扩振（113）
11.跨界突发性水污染国家责任构建
林灿铃（126）
【域外视野】
12.特殊与差别待遇：超越世界贸易组织的改革路径 韩永红（136）13.美国法信息盗用制度的演进及其对我国数据财产权益保护的启示 杨翱宇（145）
《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。是我国改革开放之后最早公开发行的政法类期刊。1994年，《政治与法律》被评为首届“中国中文法律核心期刊”；还被收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；1998年国学术期刊 综合评价数据库》来源期刊（CSSCI）。《政治与法律》恪守“研究政法理论，推动法制建设”的编辑方针，设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目；积极推出国内外法学研究的最新成果。刊物的特点是：面向实际，不发空论；注重理论、不就事论事；力求观点新颜，言之成理，为学科建设和法制建设服务。她是政法界的学术论坛，政治理论研究的向导，政法实务工作的助手。创刊25年来，《政治与法律》以内容丰富、观点鲜明、文字精炼的办刊特色，受到中外广大读者的欢迎。