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《上海政法学院学报》2019年第6期要目

【上合组织法治】

1.中国特色自由贸易港“基本法模式”探究

陈利强；陈杰（1）

2.后伊斯兰国时代欧盟反恐策略对我国的启示

单佳（15）

【法学前沿】

3.外商投资法治的时代要求与制度实现

冯果；范鑫（30）

4.入户抢劫中“入户目的非法性”的要求应当取消

黎宏（42）

5.行政诉讼简易程序的新近发展与完善

杨寅；戴岩（54）

6.论“类证劵化”与“类期货化”互联网金融平台的刑事治理

李小文（65）

7.最高人民法院指导性案例司法应用年度比较分析报告

——以2011—2018年应用案例为研究对象

郭叶；孙妹（75）

【民法典专论】

8.亲属身份行为的立法构造

——兼论民法典婚姻家庭编、继承编草案之完善

陈信勇（86）

9.继承协议中处分行为的约束力及其限制

——兼评我国民法典继承编的立法构建

王葆莳（96）

【合宪性审查研究】

10.论我国合宪性审查制度的两大基本原则

范进学（105）

11.合宪性审查权的主体重构与功能分化

刘青（111）

12.论合宪性审查权的性质

雷槟硕（115）

【党内法规研究】

13.法律多元主义视角中的党内法规

姬亚平（124）

14.党内法规性质的再探讨

——兼论党内法规不宜上升为国家法的原因

刘长秋（132）

15.2019年总目录

（142）

【上合组织法治】

1.中国特色自由贸易港“基本法模式”探究

作者：陈利强；陈杰（浙江工业大学；浙江理工大学）

内容提要：探索构建中国特色自由贸易港“基本法模式”应当紧紧围绕为何构建“基本法模式”、如何构建“基本法模式”以及如何实现构建“基本法模式”这三大哲学提问展开。从“事权分配（赋权）#法治保障（调法）#制度创新（建制）#营商环境（营商）”4个维度进行分析，构建中国特色自由贸易港“基本法模式”具有十分的必要性。同时，考察当前国际上最具代表性的、采取国家层面统一立法的5个国家和地区自贸区（港）的立法实践情况，并提炼其有益法治经验，结合《京都公约》等国际条约的相关规定以及中国特色自贸区（港）“三层次联动推进模式”和“特别授权法模式”的理论研究和实践探索成果，能为明确中国特色自由贸易港“基本法模式”的构成要件和制度内涵提供国际化与本土化相结合的经验借鉴。在此基础上，紧紧围绕立法原则、法律效力、管理体制、法律地位（“治外法权”）以及政策和制度体系（核心领域）5个方面的立法框架内容，对中国特色自由贸易港“基本法模式”的构建开展深入探究具有重要意义，将为建立以“中华人民共和国自由贸易港法”为核心的法治体系（法律法规体系），进而打造接轨国际并符合国情的自由贸易港政策和制度体系奠定坚实基础。

关键词：中国特色自由贸易港；国家层面统一立法的基本法模式；中华人民共和国自由贸易港法

2.后伊斯兰国时代欧盟反恐策略对我国的启示

作者：单佳（烟台大学、上海财经大学）

内容提要：2017年底，随着伊朗和伊拉克相继宣布剿灭本国境内“伊斯兰国”势力，全球反恐态势进入“后伊斯兰国”时代。恐怖主义犯罪趋势表现出外国战斗人员持续战斗及回流、犯罪形式呈现出独狼行动为主、武器平民化和自制爆炸物、目标无差别、恐袭在一段时间内将长期存在，以及极端化思潮不灭的特点。欧盟在防控策略上，短期以加强边境控制和重视对外国战斗人员的追诉和审判为主；中期重点防控与恐怖主义犯罪密切关联的有组织跨国犯罪以及加强法律政策制订的事前评估、中期检查和事后评价；长期策略以坚定不移地去极端化和加强国际合作为正本清源之道。欧盟的反恐策略和效果启示我们，除了继续在国内坚持依法反恐外，阻止外国战斗人员回流是当前我国预防工作的重中之重；加强国际合作，持续推进“一带一路”倡议是压缩恐怖势力空间的助力举措；去极端化同样也是彻底铲除我国恐怖活动根源的根本措施。

关键词：后伊斯兰国；欧盟；反恐；策略

【法学前沿】

3.外商投资法治的时代要求与制度实现

作者：冯果；范鑫（武汉大学；武汉大学资本市场法治研究中心）

内容提要：优化外商投资环境的关键是市场法治革新的具象落地，其与法治经济建设始终同频共振，顺应时代发展趋势与契合制度实现需求为其应有之义。沿循“外资三法”历史脉络与《外商投资法》现实指引，交融深化开放与统合治理的外商投资法治实现，已成为全面开放时代下的迫切要求。然而，以法律政策化倾向暗显、央地治理脱节隐忧及配套制度效能孱弱为表征的三大困扰因素，仍严重掣肘着我国外商投资法治的良性运作。为此，尚需立足外商投资环境的内外特质，以巩固法律基础性治理功能、规范地方政策颁行及提升监管服务效能为三重治理维度，合力探寻新时代外商投资法治建设的最佳程式。

关键词：外商投资；法治建设；时代要求；深化开放

4.入户抢劫中“入户目的非法性”的要求应当取消

作者：黎宏（清华大学）

内容提要：为了消除对“入户抢劫”可能判处无期徒刑乃至死刑的弊端，司法实践选择了以“入户目的的非法性”对其进行限定的做法，即只有在行为人事先具有“侵害户内人员的人身、财产目的”时，才能被认定为“入户抢劫”。但是，这种做法不仅难以实现其初衷，反而会引起入户认定上的主观化、难以对入户抢劫进行全面评价的问题。因此，与其以“入户目的的非法性”要件来限制“入户抢劫”的适用范围，倒不如结合刑法总则的相关规定来限制入户抢劫的适用。

关键词：入户抢劫；加重处罚；入户目的；死刑；无期徒刑

5.行政诉讼简易程序的新近发展与完善

作者：杨寅；戴岩（上海政法学院；上海市浦东新区人民法院）

内容提要：2015年《行政诉讼法》对行政诉讼简易程序作了首次法律规定，但其适用范围与操作规定较为简单；2017年司法解释对其作了进一步规定。纵观法律和司法解释的有关内容，行政诉讼简易程序制度框架已形成，但依然存在细化和完善的空间。为此，在梳理行政诉讼简易程序发展历程与理念的基础上，罗列出该制度的要点与运作特征，并围绕其粗略和不足，结合智慧法院建设，提出完善建议，以更充分地发挥其功效。

关键词：行政诉讼；简易程序；发展；完善

6.论“类证券化”与“类期货化”互联网金融平台的刑事治理

作者：李小文（上海市人民检察院）

内容提要：从非法经营罪角度分析，未经主管部门批准，设立互联网金融平台开展“类证券化”和“类期货化”业务，具有相同的社会危害性，但两者的刑事治理路径却迥异，究其原因在于现行法律对证券和期货采取了不同的定义方式。唯有修正《证券法》中证券的定义方式，方能对“类证券化”互金平台苛以合适的刑事规制，正确揭示其本质危害所在，从而有效净化市场环境。

关键词：类证券化；类期货化；互联网金融平台；非法经营罪

7.最高人民法院指导性案例司法应用年度比较分析报告

——以2011-2018年应用案例为研究对象

作者：郭叶；孙妹（北大法制信息中心副主任、北大法律信息网副总编、《北大法律信息网文粹》主编；北大法律信息网编辑部副主任、《北大法律信息网文粹》副主编）

内容提要：截至2018年12月31日，最高人民法院已发布20批共计106例指导性案例。通过年度比较分析的方法，针对最高人民法院发布的106例指导性案例，总结其发布规律与特征，同时将“北大法宝—司法案例库”作为数据样本，利用关键词单独或并列进行全文检索，对2011-2018年指导性案例的司法应用情况进行对比分析，归纳和总结出指导性案例发布以来在司法实践中的应用现状、规律及特点。

关键词：案例指导制度；指导性案例；司法应用；年度比较

【民法典专论】

8.亲属身份行为的立法构造

——兼论民法典婚姻家庭编、继承编草案之完善

作者：陈信勇（浙江大学）

内容提要：亲属身份行为应当成为身份法的核心概念之一。由于各种原因，婚姻家庭编、继承编与民法其他各编之间的不协调现象依然存在，婚姻家庭编、继承编草案在亲属身份行为方面也存在不少疏漏。只有在勘定亲属身份行为边界的基础上，把握亲属身份行为的成立状态、效力性能和生效样态等动态特征，才可以为婚姻家庭编、继承编草案提出合理的修改建议。

关键词：亲属身份行为；婚姻家庭编；继承编；立法建议

9.继承协议中处分行为的约束力及其限制

——兼评我国民法典继承编的立法构建

作者：王葆莳（湖南师范大学）

内容提要：继承协议能够满足现代社会的多元化需求，具有必要性。德国的继承协议制度系为满足当事人的具体生活需要而设，核心概念在于契约型处分的约束力，意在平衡契约受益人和被继承人之间的利益平衡。一方面，被继承人一旦做出契约型处分，其遗嘱自由即受限制，不得另行设立遗嘱侵害受益人的权利，也不得通过生前处分将财产赠与他人；另一方面，被继承人生前可基于切身利益而将财产赠与他人，可基于解除条款、受益人重大忘恩行为和对应义务废止等原因解除契约型处分，还可因为意思表示瑕疵，包括动机错误而撤销继承协议。我国应当在立法和司法实践中明确在继承协议中处分行为的约束效果。

关键词：继承协议；死因处分约束力；契约型处分

【合宪性审查研究】

10.论我国合宪性审查制度的两大基本原则

作者：范进学（上海交通大学）

内容提要：我国合宪性审查制度是由国家层面的合宪性审查制度与政党层面的合宪性审查制度共同构成的，国家层面的合宪性审查解决的是包括法律法规在内的规范性文件是否与宪法相抵触的问题，政党层面的合宪性审查解决的是党内法规和规范性文件是否与宪法法律相一致的问题，因而两套合宪性审查制度可以同时并存，各自独立，但又相互衔接、相互配合，共同构成中国特色合宪性审查制度不可或缺的内容。基于我国合宪性审查制度的特殊性，在现阶段，从我国国情、政情与现实出发，要真正推动合宪性审查工作不断发展，则必须首先确立两个基本原则：一是基本法律不予审查原则；二是党内法规和规范性文件不予审查原则。

关键词：合宪性审查；基本法律；党内法规；基本原则

11.合宪性审查权的主体重构与功能分化

作者：刘青（华南师范大学）

内容提要：依照《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》，我国的合宪性审查主体进入了从“一元”主体审查到“二元”主体审查的新时代。两个不同位阶的宪法监督机关在权力功能上不再是一种隶属关系，而是依法各自相对独立：宪法和法律委员会宪法监督的功能是独立负责对各类规范性文件是否与宪法相抵触进行实质性审查；全国人大常委会宪法监督的功能则在于程序意义上的形式性审查。

关键词：合宪性审查权；宪法和法律委员会；全国人大常委会；主体重构；功能分化

12.论合宪性审查权的性质

作者：雷槟硕（上海交通大学）

内容提要：合宪性审查权的性质是宪法监督权。在2018年宪法修改与深化党和国家机构改革的背景下，推进宪法和法律委员会行使合宪性审查权是对原有宪法监督权的重申和强调。合宪性审查权的性质奠定了审查的基础。宪法和法律委员会在进行合宪性审查时，行使的是判断权，在研究、审议的过程中对审查对象进行理解性解释，并向全国人大及其常委会进行报告、说明，全国人大及其常委会在权衡之后作出决断或表决。在充分利用事前审查和事后审查以及宪法和法律委员会内部机构分工的基础上，结合判断权与决断权之行使，发挥宪法和法律委员会的专业优势，使深化党和国家机构改革在宪定秩序内进行，也促使合宪性审查在宪定秩序内有效开展。

关键词：合宪性审查权；宪法和法律委员会；判断权；决断权

【党内法规研究】

13.法律多元主义视角中的党内法规

作者：姬亚平（西北政法大学）

内容提要：习近平总书记在党的“十九大”报告中指出：“加快形成覆盖党的领导和党的建设各方面的党内法规制度体系，加强和改善对国家政权机关的领导。”研究党内法规的基础理论，有助于促进党内法规建设。从法律多元主义视角看，首先，党内法规属于硬法而非软法的范畴；其次，具有社会立法的性质；再次，是我国公法体系的重要组成部分；复次，党内法规不仅仅是党的“家法”，还对党外组织和个人产生溢出效力；最后，党内法规不同于国家法律的权利本位主义，而是以义务为本位。

关键词：党内法规；硬法；公法；社会立法；家法；义务本位

14.党内法规性质的再探讨

——兼论党内法规不宜上升为国家法的原因

作者：刘长秋（温州大学）

内容提要：将党内法规纳入软法的范畴并不意味着党内法规就不“硬”。因为软法未必“软”，而硬法也未必全都“硬”。软法与硬法的划分主要是基于有无国家强制力作为保障，凡是没有国家强制力作保障的都属于软法，而有国家强制力作为保障的则一律归入硬法。在定性国家法之外的其他发挥着类似法律作用的社会规范方面，软法尽管可能不是一个最恰当的术语，但却是目前尚无法为其他概念所取代的概念。鉴于党内法规的软法性，其不宜上升为作为硬法的国家法。将党内法规上升为硬法不利于维护国家法治统一，也不利于全面从严治党。

关键词：党内法规；国家法；软法；硬法

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