【作者】曹相见（法学博士，山东农业大学泰山法治研究院副教授、吉林大学财产法研究中心研究员。主要研究方向为民商法学）
【来源】北大法宝法学期刊库《浙江社会科学》2020年第2期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：人格权法定存在两种不同语境：一是立足于人格权类型、边界的明确，二是着眼于人格权的权利基础。人格权法定的肯定论多强调前者，否定论则主要从后者出发。事实上，人格权的基础既非民法赋予，也不是来源于宪法：宪法规范存在多种类型，人之尊严、人权不是宪法权利，而是实证权利的价值基础，其与民事权利仍然泾渭分明。从立法技术上看，人格权法定既有可能也有必要。民法、宪法对人格权采取了不同的类型技术，标准在于个人受义务主体侵害的可能性；民法人格权与宪法人格权均具有开放结构，但新生民事权利仅对宪法权利具有类型联想意义。在人格权类型和边界的界定上，“民法典（草案）”取得了重要成绩，但仍应作出相应修改。
关键词：人格权法定；民法宪法关系；人格权类型化；民法典人格权编
民法宪法关系向来为学界瞩目，同时也存在重大分歧，中央重启民法典编纂后尤其如此。在这一学术争论中，人格权成为焦点。于此背景下，“民法典人格权编”吸引眼球就毫不意外。那么，如何看待民法典的此种安排？本文以人格权法定原则为中心，从民法宪法关系角度辨析其法理基础、类型技术，同时对2019年12月16日公布的“中华人民共和国民法典（草案）”（以下简称“民法典（草案）”）规定的具体人格权进行评析，以推动立法、就教于方家。 横看成岭侧成峰。关于人格权法定原则，学界存在正反两种不同看法，但由于各自语境不同，二者的观点对立更像是关公战秦琼。事实上，只要我们仔细甄别其概念语境，正确理解民法宪法关系，则人格权法定原则自有其基础和必要性。 按照人格权法定肯定立场的理解，所谓人格权法定原则，是指人格权的类型、内容、效力等都由法律作出规定，而不能通过当事人的约定自由创设。就其理由而言，又有两种不同主张：(1)主流意见着眼于人格权法定原则对人格权内容与边界的明确方面。如王利明教授认为，人格权作为绝对权可对抗所有人，其类型、内容、冲突规则、责任方式等应有明确规定，人格权法定化可通过明确人格权内容、界定权利间的界限等方式满足这要求。曹险峰教授也认为，人格权法定的重点在于，将人格权的内涵与外延清晰地在民法中揭示出来，以绝对权的姿态明晰人们行动自由的界限。又如，张平华教授强调：“在化解人格权边界模糊性上，立法比法律解释更具基础意义。”薛军教授则从权利性质出发，认为与私人主体的存在直接联系的权利往往通过法定方法来配置，典型例子就是人格权。(2)少数意见还强调人格权法的赋权属性，认为其与明确人格权内容和边界的要求共同构成人格权法定的理由。王利明教授在其早期论述中亦有此主张。 有趣的是，人格权法定否定立场的反对理由也存在相似的两个层面，但重心截然不同：(1)主流意见聚焦于人格权的权利基础上，即人格权是否由法律赋予，或者说是否只有法律规定的人格权才受法律保护。例如，江平先生认为：“物权法可以是法定主义，企业法可以是法定主义，但是人格权应当是非法定主义，不能说法律规定的才保护。”梁慧星教授强调：“即使法律没有规定人格权、没有规定人格权概念，也绝对不影响人们享有人格权？法律规定的人格权类型的多少，也不影响人民享有人格权。”沈云樵博上也认为，人格权不是由法律规定的，或者说人格权不仅仅是由法律规定的；人格权多元化的属性，包括权利来源的多元、表现方式的多元以及救济路径的多元等，决定其“法定”身份的不可能。(2)少数意见从立法技术上否定人格权法定。如朱庆育教授援引德国法上一般人格权之创设，认为一般人格权的突出特点是“不确定性”，法律不可以、也不可能像物权法定一样对人格权作穷尽列举。 由此可见，学界通常在权利基础（赋权与否）、技术必要性（明确内容与边界）两个意义上使用人格权法定一词，并且肯定论与否定论的着重点各不相同。由于人格权在性质上是否由法律赋予，并非人格权法定技术必要性的必要条件，此种使用语境的混乱导致了认识上的难题：否定论批评人格权并非法律所赋予，肯定论虽未过多着墨却压根就没有否认；肯定论强调人格权法定的技术必要性，否定论未予充分关注但也不等于反对。这种关公战秦琼式的争论，可能导致立场不同但并行不悖的后果。例如，江平先生反对人格权法定，却赞同立法对人格权的类型化和独立成编：“《民法通则》把人格权作为一种独立的权利类型给确定下来。这应该说本身就是一个很重要的突破，解决了人格利益是不是可以上升为权利的问题……当然，我们也必须注意对人格的保护不是法定主义的，不是说只有类型化的人格权才受到法律保护。我这里讲要类型化一些人格权，主要是要把一些已经有了比较多经验和实践规则的人格利益类型化为权利，方便以后的裁判。” 关于人格权法定两个语境的关系，有意见指出：“人格权法定论者论证乏力，根本原因是他们人为切断了将人格权往上溯及时可能追踪到的哲学源流，迫其停留在实在法层面，就‘法定’论‘法定’。”这种批评不无道理。申言之，要论证人格权法定的可行性，一是在权利基础上要有可能，二是在实定法上要行得通，二者在逻辑上紧密关联。前一个问题因民法宪法关系的背景而更为复杂，如尹川教授认为，人格权是“天赋权利”（自然权利）而非法定权利，更非法定私权（民事权利）；人格权民法保护的加强，不仅没有导致人格权根本属性的改变，反而强化了人格权的宪法权利性质。依其主张，即便找到了人格权的基础，民法典也无规定人格权的必要。后一个问题又包含两个方面，是立法技术上人格权法定要有可能，二是实证法上人格权法定要有必要。人格权法定在技术上的可能性，主要是人格保护的开放结构问题，这同样涉及民法与宪法关系，本文将在类型技术部分专述，下文仅分析人格权法定的权利基础和立法技术的必要性。因为民法规定人格权就认为人格权是民法赋予的，这种观点难以令人信服，学界也鲜有这样的主张。但认为人格权是宪法赋予的立场却十分具有吸引力。这种观点存在两种论证方式，一是认为人格权本质上就是宪法权利，因此人格权的地位高于民事权利，民法的任务仅在于用损害赔偿的方式予以私法保护，尹田教授持此立场。二是认为人格权是宪法权利，为宪法所赋予，但宪法权利具有抽象性，必须通过民法等部门法的具体化才能获得保护，因此民法人格权是宪法人格权具体化的结果。但这两种论证均存在硬伤：前者无法解释民法宪法同时规定某种权利（例如财产权）的情形，后者则将宪法权利降格为不完全法条，既不符合立宪主义的宪法实践，也有使宪法权利成为具文之虞。 实际上，人格权也不是宪法赋予的。当下流行的意见（尤其是在宪法学界）认为，既然人权、人之（格）尊严、人格自由等规定于宪法，那就是宪法权利或者说是由宪法赋予的。这种意见虽然也有规范分析的成分，却只是简单的文义或体系解释，未能从规范结构上理解宪法，忽视了法的应然与实然。对此，有宪法学者疑惑道：“为什么有些治理良好的国家（如加拿大、新西兰）长期没有权利法案，有的国家（如英国、以色列）甚至连一部刚性的成文宪法都没有？如果宪法是保障人权的来源，这些国家的宪法性文件和不成文宪法惯例就不会如此琐碎。”事实上，虽然宪法具有最高法属性，但它作为实在法并不具有终极意义，否则将与法律体系的开放性相悖。本文认为，从规范结构上看，围绕应然与实然、规范与价值的关系，宪法规范呈现出立体式的效力结构：规定所有制等国家制度的规范具有最高效力，并存在部门法的具体化问题；规定人格自由等宪法权利的规范对抗国家公权力，仅在公法领域内具有最高效力，其具体化也限于公法领域；人之尊严不是实证权利，而是民事权利、宪法权利的共同基础与最高价值来源，人权则是人之尊严的具体化，但它面向国家，是宪法权利更为具体的价值基础。 由此观之，在人格权的权利基础上，认为人格权为宪法赋予的观点犯了把实证权利的价值基础等同于实证权利（宪法权利）的错误。而实际上，二战以来宪法对人之尊严的强调，并不意味着宪法兴起、民法衰弱，而是民法宪法在价值上的“暗合”：民法、宪法的新发展系各自独立进行，相互间并无因果关系；在宪法规定人之尊严前，民法就已把伦理人作为自己的价值基础。正因为如此，在人格权法定的问题上，无论肯定论与否定论，主流意见多否认人格权为法律所赋予，而将其基础诉诸自然法或伦理人。当然，认为人之尊严系宪法权利实具迷惑性，其在比较法上也有例可循，如《南非宪法》即将人之尊严作为宪法权利来对待，但更多的立法如《德国基本法》则将其视为人权、宪法权利的价值基础。在我国，随着研究不断深入，对传统立场的反思渐多，人之尊严为最高价值的主张已呈“星火燎原”之势。 既然人之尊严是宪法权利、民事权利的共同基础，则宪法权利与民事权利仍然“泾渭分明”：前者对抗国家，后者对抗私人，这也是近代立宪主义宪法的基本立场。准此，人格权就不是法律赋予的，但这并不排斥法律规定人格权；宪法规定了人格权，也不排斥民法规定人格权。所以有学者说：“从实证法的层面上来看，究竟是由宪法来规定人格权，还是由民法来规定人格权，这只是一个法律分工问题，并不涉及所谓的价值选择。” 既然人格权并非由实证法赋予，是否意味着法律无需规定？在民法典编纂过程中，虽然学界对人格权立法存在争议，但大家的一致共识是，人格权是非常重要的，民法典应当进行规定，只是对规定于何处产生了分歧。民法典为何要规定人格权？“作为绝对权的人格权是一种制约他人行为自由的权利，它不仅有关权益享有者的自身利益，而且与他人（社会大众）的利益息息相关。”因此，在民法典中明确人格权的内容与边界，既有利于保护权利人的权益，也可以兼顾行为人的自由。这也是人格权法定肯定论者的主要理由。事实上，人格保护的历史就是人格利益不断类型化、法定化的过程。当然，人格权究竟应规定于民法典总则的主体部分、侵权责任编抑或独立成编，这只是一个立法技术的选择问题。规定于主体部分的特点是，强调人格的实质保护，但不关心是否具有权利的“名分”，这也是传统民法典的做法。规定于侵权责任编的好处是，在实质保护的基础上也给予权利的“名分”。独立成编的体系意义在于，顺应民法调整对象的理论发展，夯实人格·财产的二元结构。 值得注意的是，与其他绝对权益不同，人格利益具有主观性，如何能具体化或者说法定化？对此，苏永钦教授立有高见：“人格法益其实是非常主观的东西，它必然是经过很长的相互主观过程，在这个社会中形成的一种权利。比方在一个不重视隐私的社会，其实没有隐私权，可是慢慢形成这个价值观念，通过很多的讨论、宣扬，然后慢慢形成，它是自然形成的，它是广义的法定的，应该讲不是国家的法去制定的，是社会习惯法形成的。这在我的观念来讲，是这种意义的法定的东西。”这其实是说，与物权通过交付、登记获得公示和社会典型公开性不同，人格权的公示和社会典型公开性建立在某种普遍的社会认知上，是一种具有主观性的客观认识。因此，从权利特点上看，人格权的法定化也是可能的。
既然人格权法定具有可行性，那么法律应如何规定人格权？这就涉及人格权法定的类型化问题。对此，民法、宪法运用了截然不同的技术。同时，民法对人格权开放性的处理，可能为新的宪法权利提供类型上的联想。 按照“民法典（草案）”的规定，民法人格权存在如下类型：生命权、身体权、健康权、行动自由权（第二章）；姓名权和名称权（第三章）；肖像权（第四章）；名誉权和荣誉权（第五章）；隐私权和个人信息保护（第六章）。在宪法上，人格权属于政治权、社会权之外的消极权，即一般情况下，只需要排除国家的干预和侵害即可，财产权也属于此种类型。当然，人格权与政治权之间的边界并非泾渭分明，有时候，政治立场是通过某种自由的方式来表达，这其实也是人格自由的实现方式，本文因而将其作为人格权来对待。照此标准，《宪法》上的法定人格权就有如下类型:(1)言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由（35条）；(2）宗教信仰自由（第36条）；(3）人身自由权（第37条）；(4）人格尊严权（第38条）；(5）住宅不受侵犯权（第39条）；(6）通信自由和通信秘密权（第40条）；(7）进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由（第47条）。 为了更好地进行比较，我们不妨按照生物型人格权、自型人格权、尊严型人格权、标表型人格权的分类对民法、宪法人格权进行重新排列，如下表所示： 应当指出的是，由于存在未列举权利的问题，因此上表中的人格权类型并不完整。不过，从中仍可管窥人格权在民法、宪法上的不同类型技术： 1.生命权、身体权、健康权等生物型人格权在民法、宪法上的适用条件不同。虽然我国宪法未规定生命权、身本权、健康权，但考虑到宪法权利在公法领域的具体化现象，这并不意味着这些权利不是宪法权利。不过，与民法上的生命权、身体权、健康权适用普遍不同，作为宪法权利的生命权、身体权、健康权的适用条件十分有限，在狭义上，限于在国家机关工作人员在执行工作任务的过程中侵害公民生命权、身体权、健康权时提供国家赔偿；广义上则还包括通过刑罚惩罚罪犯的方式予以保障，但这必须以罪刑法定为前提并经过了正当审判程序，此种救济、保护方式仅存在于刑法。 2.自由型人格权在民法上的内涵十分丰富，但宪法则将其细化为特定的几种情形。从文义上看，“民法典（草案）”规定的行动自由范围较窄，应限于排除非法拘禁、非法控制人身的自由，但由于民法施行“法不禁止即自由”的原则，其他的诸多自由虽未获得法定权利的地位，但其受法律保护不言而喻。例如，虽然民法未规定唱歌、思考抑或沉默的权利，但只要未害及他人权益及损害公序良俗，行为人当有此自由。宪法的态度则与之不同，自由在宪法上被切割成了言论、出版、集会、结社、游行、示威、宗教信仰、通信、科学研究、文艺创作、人身等具体自由。 3.就尊严型人格权而言，由于宪法第33条第二款规定了“国家尊重和保障人权”，因此在规范地位上，与比较法上的人之尊严不同，我国宪法中的人格尊严条款作为一项独立的宪法权利，着重于个人的名誉与荣誉保护。在这一点上，民法与宪法没有不同。但隐私权不一样，民法上的隐私包含隐私空间、隐私活动和隐私信息，宪法上的隐私则被类型化为住宅不受侵犯和通信秘密等具体自由。 4.标表型人格权在民法中有规定，在宪法中却难觅踪影。应当说明的是，姓名权可能因被认为相对不重要的权利所以没有为宪法规定，但由于姓名确定、变更主要是针对国家，故理论与实务多将其作为宪法权利来对待。不过，肖像权不存在此种问题。 那么，为何民法、宪法对人格权采取了不同的类型技术？一种意见认为，宪法列举权利的实质在于表明宪法负有促使这些权利实现的义务。本文认为，这种意见并未揭示宪法列举权利的特性，也无从解释宪法权利类型与民事权利类型的差异：如果说宪法列举权利是宪法负有保障这些权利实现的义务的话，民法列举权利难道就不意味着民法负有保护这些权利的义务吗？答案仍应从权利的（对抗）属性上探寻：由于宪法权利旨在对抗国家，因此宪法人格权的类型依据就是公民人格利益可能受国家侵害的现实情形，由于国家行为的有限性，宪法人格权自然就呈类型碎片化的特征。相应地，民法人格权的类型依据就是人格权可能受私人侵害的现实情形，由于私人行为的普遍性，民法人格权也就在内涵上更为丰富。值得注意的是，与民法人格权不同，宪法人格权既包含了国家的消极不作为，有时也需要国家的积极作为。例如，集会、游行、示威自由，就包含了要求国家提供相应场所的内容。 人格权的不确定性源自人格的主观性。人格不仅包含作为生物存在的生命、身体、健康，体现生物存在道德性的行为自由、精神自由，也包含体现受他人尊重的名誉、隐私，以及基于人的社会性产生的姓名、肖像等。人格从生物型、自由型到尊严型、标表型的延伸，既是从生物性到社会性的过渡，也体现了人格从客观到主观的渐变。不过，人格的主观性、不确定性也是相对的。一来，从权利的类型上看，不同人格的主观程度不同，生物型人格更是客观性居多，只是人格的主观性随着人格社会性的增强而见涨。二是，人格的主观性受到时空维度的制约，不同地域、不同时期的人对人格的认识不同。只要社会对某种人格的认识形成共识，人格即可获得社会典型公开性，这就在一定程度上抑制着人格的主观性。因此，从人格的不确定性、主观性出发无法得出人格权法定的否定立场。 人格的不确定性或者说主观性决定了人格保护的开放结构。对此，“民法典（草案）”第990条分两款进行规定：“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。”“除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”与二审稿第774条第一款“民事主体的人格权受法律保护，任何组织或者个人不得侵害”的规定相比，新草案第990条第一款详细列举了各项人格权，是关于人格权的开放规定，加上第二款关于人格利益的兜底规定，构成人格保护开放性的完整规范。应当指出的是，虽然学界常以“一般人格权”来指代人格保护的兜底条款，但“一般人格权”作为德国法的特殊产物，实质上是人格保护的一般条款，这已成为学界最新认识趋势。 毋庸置疑，宪法上的人格权也不是封闭的。尤其是在人之尊严、人权作为其价值基础后，宪法权利理应具备开放结构。那么，新的宪法权利如何生成？从发生学上讲，民法先于宪法存在，民事权利是宪法权利原型。但由于二者对抗主体、价值秩序上的不同，民事权利无法直接转换为宪法权利。不过，新生民事权利可以为宪法权利的生成提供类型上的联想。当然，更多的时候，宪法权利源自人权理论和宪法实践的内在逻辑。不过，宪法权利也不是越多越好。由于宪法权利（尤其是社会权）往往意味着国家的积极保障，其与一国的经济水平、社会认知紧密关联，也许政治过程才是其有效的保障渠道。 民法典编纂最终采纳了人格权独立成编的主张。虽然这尚赖人格权基础研究的学术合力，但其对人格保护、民法体系的进步意义不应否认。考虑到与侵权责任编的关系，人格权编应着力确定人格权的类型和边界。对此，“民法典（草案）”取得重要成绩，但也存在一些问题，应予改进。 1.“民法典（草案）”第1002条把生命权界定为“维护自己的生命安全和生命尊严”的权利，值得肯定。解释上应当注意的是，民法学界一般认为，生命权包含生命享有权、生命维护权、生命利益的有限支配权三部分内容。这种意见值得商榷。其一，享有生命为人之为人的必然结果，系人之尊严的第一位利益，无须法律再行明确，将其作为生命权内容并无规范意义。其二，生命系法律上不可放弃之价值，即便是有限支配也有违其伦理属性，且未必有立法实益，更可能产生负面效果。在献身等情形，与其认为是对生命的支配，不如从生命的道德性出发，认为是人维护生命尊严的自由，因为献身具有道德性故不失其伦理价值。同理，阻止他人自杀、无谓牺牲的行为，也因具有维护生命安全的正当性，而不属于对他人自由的干涉。 2.“民法典（草案）”第1003条把身体权界定为“身体完整和行动自由”有失妥当。身体权之身体，应指“人之整个肉体的完整，包括体外的躯体与四肢，体内的器官及牙齿等”。至于“行动自由”，与劳动力丧失一样，均属身体被侵害后的间接损失。此外，在“民法典（草案）”第1011条已规定行动自由的情况下，如此定义身体权也会模糊身体权的边界。当然，在认定身体权侵权时，既应包含身体组成部分的缺失，还应包括对身体所造成的疼痛。与生命权一样，虽然学界多承认身体权的有限支配性，但与生命权的道德性一样，身体权也具有道德性，具有伦理正当性的人体细胞、组织、器官之捐献恰恰体现了身体完整的法律自由。相反，自残行为则因不具有伦理上的正当性，虽然事实上无法避免，但法律绝不认可和提倡。 3.“民法典（草案）”第1004条把健康权界定为“身心健康”并不准确。与身体权着重保护身体完整不同，健康权旨在保护身体机能的健康。在许多情况下，侵犯他人身体也就侵害了健康，此时的健康是身体上的健康。但在另外一些情况下，未侵犯身体也可能损害健康，如因受惊吓导致的精神失常。因此，精神健康也是一种健康。但“精神健康”不等于“心理健康”，精神性疾病与心理的痛苦、焦虑、抑郁等状态不同，前者影响了人体机能的正常发挥，后者则是心理上的不舒服状态，任何人均可能有之，不宜纳入健康权的范畴。故本文建议用“身体和精神健康”代替“身心健康”。 4.“民法典（草案）”不恰当地使用了“人身自由”概念，未规定独立的自由型人格权。自由作为一种抽象价值，法律内涵十分宽泛。但在民法上，自由存在广、狭两重语境，前者是与人格尊严一样抽象的人格自由，后者限于人身自由（即身体活动自由）。不过，比较法与学说上有将人身自由包含精神自由的趋势。但本文认为，此种做法值得警惕：民法对自由的保护有权利和利益两种，若使作为权利的人身自由扩张，将使自由的权利保护与利益保护混为一谈。对此，王泽鉴教授亦谓：“‘人格权法’上的自由，乃人格权个别化的一种人格法益，前揭学说见解使此项‘自由人格法益’成为一项维护‘宪法’基本权利的私法上概括条款，是否符合‘侵权行为法’的规范功能，尚有研究余地。” 遗憾的是，“民法典（草案）”第990条第二款沿袭《民法总则》第109条的做法，将作为抽象价值的人格自由替换为了人身自由：“除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”并于第1011条另设“行动自由”来指代人身自由：“以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由，或者非法搜查他人身体的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”此种做法无视学界既有概念，另设新词，徒增成本。 就体系而言，“民法典（草案）”在“生命权、身体权、健康权”章下规定行动自由（人身自由）权和禁止性骚扰的规则，似乎认为二者属于生物型人格权的范畴。但显然，人身自由作为自由型人格权的一种，应有其独立的体系地位；就性骚扰而言，虽然确有学者将其作为身体权来对待，但其与强奸等侵犯性自主权的行为差异明显，也应归入到自由权的范畴。或许立法者认为人身自由、禁止性骚扰的规定太少，因而没有独立成章的必要。这种考虑有其合理性，但立法技术上的取舍，不应抹杀理论上的界限。 1.“民法典（草案）”对姓名权的规定既有进步意义，也有进一步完善的空间。“民法典（草案）”第1012条规定：“自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名。”与《民法通则》相比，本条的进步意义在于，把使用姓名的权利换成了“许可他人使用自己的姓名”。与《民法通则》相适应，民法通说认为，姓名权具有决定、变更、使用三种权能。但把使用权完全赋予姓名权人的做法，有违常理。因为姓名具有他为性，姓名起了就是让别人叫的，只要不妨碍姓名的决定与变更，不冒用和盗用姓名，自己姓名完全可以为他人自由使用。此中所谓盗用，限于商业利用的情形，是指未经许可而使用他人姓名。反过来说，姓名权人对姓名的商业利用享有专有权，可以通过许可的方式使用自己姓名，这也是“民法典（草案）”第1012条要表达的意思。 不过，姓名权作为一项人格权，其权能包含作为商业利用的使用权是否合适？对此，学界存在三种不同意见。人格权商品化理论认为，人格权的某些权能（主要是人格标识的使用权能）可以依法转让或者授权他人使用；亦即，该说认为人格与财产利益之间并无不可逾越的鸿沟，某些人格利益可以通过积极利用而获得经济利益。人格权衍生利益说从“固有”与“衍生”的关系来界定二者的关系，从而把标表型人格权上经济利益称为“衍生利益”。独立权说则认为，姓名权作为一种人格权，根本不是主体对姓名符号的权利，而是主体决定以什么来作为自己姓名的自由；或者说标表型人格权作为受尊重权，具有非财产属性，人格标识使用权则是一项特殊的财产权。本文赞同独立权说，因为标表型人格权的决定、变更权能与使用权能互相矛盾，无法共存于一个权利对象；且从历史上看，标表型人格权的早期立法也仅规定人格标识的使用权能，当前通说增加了人格标识的决定、变更权能，但仍以人格标识为权利对象，从而导致了标表型人格权的性质矛盾。 2.“民法典（草案）”对肖像权的界定未能正确区分肖像权上人格与财产利益以及与隐私权的关系。“民法典（草案）”第1018条第一款规定：“自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。”与姓名权类似，肖像权作为一项人格权，其权利对象不是肖像本身，而是将权利人外部形象制作为肖像的自由。至于公开，其实是将作为隐私的肖像予以公开，因为与姓名不同，肖像上的他为性要低得多，除了一些必要的场合，肖像常常是作为隐私存在的。而就使用而言，只要不属于隐私的范畴，不涉及肖像的商业利用，则他人亦可自由使用。值得注意的是，与姓名权相同，肖像的商业利用也属于独立财产权。因此，建议将肖像权界定为自由制作肖像的权利。 3.法人、非法人名称权以及人格标识的使用权作为特殊财产权，应当进行独立规定。“民法典（草案）”沿袭《民法通则》惯例，将法人名称权作为人格权来对待，其第1013条规定：“法人、非法人组织享有名称权，有权依法使用、变更、转让或者许可他人使用自己的名称。”但实际上，法人、非法人组织的名称权属于财产权的范畴，法人、非法人组织虽然也亨有伦理价值，但其保护或者通过公法予以保护，或者在私法中负有容忍义务，可以通过及时声明、回应的方式而非设立私法人格权的方式解决。由于姓名使用权、肖像使用权属于特殊财产权，应统一规定在具体人格权之后的位置。 1.名誉权侵权方式不应包含侮辱。“民法典（草案）”第1024条第一款规定：“民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。”本款将侮辱作为侵害名誉权的方式，与我国主流学说、民事立法和司法解释的惯常表达相符。但这种做法其实值得商榷。按“民法典（草案）”第1024条第二款规定，名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的“社会评价”，因此是社会对主体行为的相对客观的评价；侮辱则是行为人向受害人作出的、让受害人主观自尊受损的侵权方式。二者截然二物，不应混为一谈。实际上，侮辱他人构成法定人格权之外的人格利益之侵害，可通过人格保护的一般条款获得保护。正因为如此，王泽鉴教授将名誉侵权限于“事实陈述”与“意见表达”。 2.荣誉属于名誉的一种，无须单独规定荣誉权。“民法典（草案）”在规定名誉权的情况下，又于第1031条规定：“民事主体享有荣誉权。任何组织或者个人不得非法剥夺他人的荣誉称号，不得诋毁、贬损他人的荣誉。”虽然荣誉权在《民法通则》也有规定，但理论上仍存在独立人格权说、身份权说、非独立权说的争论。本文赞同非独立权说：荣誉的本质是对行为人的社会评价，虽然其与名誉一样都是外部评价，但与行为人的努力、品行直接相关，构成行为人尊严的一部分，而不是外在于人的事物。虽然其在授予主体、表征内容上均与名誉不同，但只要它仍系针对行为人的社会评价，此种不同就不具有规范意义。事实上，与名誉需要逐渐积累一样，荣誉也需要努力；授予荣誉之后，荣誉即以名望的形式构成名誉的一部分。因此，本文主张将荣誉规定在名誉项下。 3.“民法典（草案）”应顺应时势规定相对的隐私概念，同时解构个人信息概念。与《民法总则》一样，“民法典（草案）”1034条第一款仅规定“自然人的个人信息受法律保护”，没有明确赋予个人信息的独立权利地位。对此，一种意见认为，个人信息权有自己独立的权利内核，无法被其他权利所涵盖，在法律上应当规定独立的个人信息权，否则将不适当地降低其法律地位。“因为自然人的信息可以被他人收集、掌握和使用，而这种情况在大数据时代不仅仅是合法的，而且也是必须的，是对社会有积极意义的。”本文赞同第二种意见。个人信息作为信息社会背景下的新生事物，目前只是一个事实概念，而非人格权的权利对象。 在个人信息中，既存在具有表征功能的人格利益，如主动制作的名片、个人介绍上的人格利益，也有隐私的内容，如已被识别的个人信息，还有可能因信息具有社会属性而产生的财产利益，可能识别但尚未识别的个人信息即属此类。当然，已被识别的个人信息可能因脱敏而成为商业利用的对象，尚未识别的个人信息也可能因与其他信息结合而被识别。因此，只要对隐私采取基于场景理念的动态判断模式，个人信息上的人格利益就完全可以为隐私所吸收。事实上，隐私公开的绝对标准是对隐私的误读，因为隐私在其诞生之初就存在家庭、朋友、同事等关系维度，信息社会尤其呼唤以关系为视角的隐私公开相对标准。 遗憾的是，虽然“民法典（草案）”第1032条第二款增设“不愿为他人知晓”作为隐私的要件，但同时又将隐私限定于私密空间、私密活动和私密信息，这就阻碍了从关系角度建构相对隐私概念的可能。有鉴于此，本文主张将隐私界定为“自然人不愿为他人知晓且存在合理信赖的空间、活动和信息”。 4.“民法典（草案）”未规定信用权值得赞赏。“民法典（草案）”一审稿原本规定了信用权，但二审稿、三审稿将其规定为个人信息的具体类型。“民法典（草案）”第1029条规定：“民事主体可以依法查询自己的信用评价；发现信用评价错误的，有权提出异议并要求采取更正、删除等必要措施。信用评价人应当及时核查，经核查属实的，应当及时采取必要措施。”“民法典（草案）”的此种做法显然受到了信用权理论争议的影响：虽然《德国民法典》《奥地利民法典》《希腊民法典》《葡萄牙民法典》以及民国时期“民法”都规定了信用权，但否定的声音也很大。如有学者认为，信用与名誉难分彼此，其作为名誉的一部分，在法律已确认名誉权的情况下，无须对信用单独加以保护；或者说，信用与被评价人的人格利益并没有必然联系，应剥离信用中的人格与财产，使人格利益部分回归名誉，财产部分归入一般化财产利益或纯粹经济损失范畴。 在“民法典（草案）”二审时，仍有学者力主规定信用权。但本文认为，此种主张实无必要，因为无论是主观信用或者客观履约能力，均与名誉难分彼此。在德国，立法者最初将民法典第824条关于信用的规定设为名誉保护规范，而在随后的司法实践中，名誉等精神利益主要通过一般人格权在第823条第1款的框架内获得保护，第824条的意义仅是在违背事实宣称或公开特定陈述导致损害时扩大财产利益保护的范围。易言之，最初规定信用权的《德国民法典》，其实已经遗忘了信用权。而在当前的信息社会背景下，虽然个人信用攸关人的各种自由，但损害信用仍然是作为一种间接损失存在的。在因信用信息记载错误而导致信用受损时，只需请求信用评价人予以更正、删除即可。
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《浙江社会科学》2020年第2期法学要目
【主题研讨：人格权：宪法与民法的对话】 学术主持人：刘练军
1.民事权利与宪法权利：规范层面的解析——兼议人格权立法的相关问题
作者：姜峰（华东师范大学法学院）
内容提要：民事权利与宪法权利都保护人的生命、自由、财产等法益，但因调整的法律关系有别，在约束对象、规范强度、权利内容、权利目的上都明显不同，所以民事权利不是宪法权利的“具体化”。宪法在法律体系中的最高效力，仅针对与其有共同约束对象的法，而非所有的部门法；宪法权利中的“自由”“平等”价值也有特定含义，不能平移至民事关系。厘清两类权利的边界，也有助于理解我国当前民法典人格权编存在的若干问题。
关键词：民事权利；宪法权利；具体化；人格权
2.定义人格权可能吗？——《人格权编草案》“四审稿”第990条第1款评述
作者：刘练军（东南大学法学院）
内容提要：《人格权编草案》“四审稿”第990条第1款，作为一个法律定义条款并不合适。在形式上，它并未达到法律定义的逻辑形式要求。在内容上，它尚未揭示被定义项即人格权的规约内涵。人格权不仅仅是一项民事权利，更是一种受宪法保护的基本人权。人格权的公私二元权利属性，决定了民事立法不宜“单方面”地为之下定义。域外国家民法典制定的历史经验也表明，一旦在法典中以法律定义的形式界定人格权，不但无益，而且有害。因为以捍卫人格尊严为旨趣的人格权，理应是一个开放结构的特定权利类型。再完美的人格权立法定义，都将是束缚司法者救济人格权的枷锁。在定义人格权问题上，立法者不能不三思而行。
关键词：人格权；定义；民法典；宪法
3.人格权法定的宪法之维与民法典编纂
作者：曹相见（山东农业大学泰山法治研究院）
内容提要：人格权法定存在两种不同语境：一是立足于人格权类型、边界的明确，二是着眼于人格权的权利基础。人格权法定的肯定论多强调前者，否定论则主要从后者出发。事实上，人格权的基础既非民法赋予，也不是来源于宪法：宪法规范存在多种类型，人之尊严、人权不是宪法权利，而是实证权利的价值基础，其与民事权利仍然泾渭分明。从立法技术上看，人格权法定既有可能也有必要。民法、宪法对人格权采取了不同的类型技术，标准在于个人受义务主体侵害的可能性；民法人格权与宪法人格权均具有开放结构，但新生民事权利仅对宪法权利具有类型联想意义。在人格权类型和边界的界定上，“民法典（草案）”取得了重要成绩，但仍应作出相应修改。
关键词：人格权法定；民法宪法关系；人格权类型化；民法典人格权编
4.《民法典草案》人格权编的宪法学省思
作者：骆正言（南京师范大学法学院）
内容提要：民法典人格权立法不仅是民法学界的事情，也与宪法学有关。因为宪法是整个法律体系的价值基础，人格权最早又是从宪法规范衍生出来，民法典人格权规范的设定要符合宪法的精神。从宪法视角看人格权立法可以发现，近现代的“人格权”概念与古罗马时期表示人的主体资格的“人格”概念没有实质联系。人格权是个人自由建构、自由维持和自由展现其人格（或个性）的权利，是在人性尊严（人格尊严）之下，和平等权并列，并作为宪法列举的特别人格权之补充的概括权利。从宪法视角看《民法典》人格权立法，在姓名权方面，应将姓名登记和变更规范列入行政立法的范围；在肖像权方面，应将肖像制作权纳入肖像权的范畴，并将公众人物作为肖像权的抗辩事由；在名誉权方面，应将内在名誉（或名誉情感）列为名誉权的保护对象，并把对抗性言论作为名誉权的抗辩事由；在隐私权方面，应注意给予个人最核心的私密领域以绝对保护，并为隐私侵权设定相应的抗辩事由；而在个人信息保护方面，也应在兼顾大数据经济的前提下，要求信息收集者对个人信息进行匿名化处理。
关键词：《民法典草案》人格权编；宪法学；姓名权；肖像权；名誉权
《浙江社会科学》Zhejiang Social Sciences（月刊）曾用刊名：探索，1985年创刊，是社会科学综合性学术理论刊物，发表国内外社科工作者的优秀成果，也是反映浙江社科学术研究动态的窗口。注重探讨现实中的一些重大的焦点式的理论问题，力求体现学术性、时代性和探索性的特点。自创刊以来，质量稳步上升。
《浙江社会科学》坚持为社会主义服务的方向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导，贯彻“百花齐放、百家争鸣”和“古为今用、洋为中用”的方针，坚持实事求是、理论与实际相结合的严谨学风，传播先进的科学文化知识，弘扬民族优秀科学文化，促进国际科学文化交流，探索防灾科技教育、教学及管理诸方面的规律，活跃教学与科研的学术风气，为教学与科研服务。
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