强烈建议全面检索和认真梳理总则编和后面各编条文的关系。回头来看，《民法总则》提前两年出台的积极意义有限。《民法总则》提前出台，本次整合基本保持了原样，对后面各编的制定反倒构成了实质的障碍。不能将民法总则条文不能调整作为民法典制定的当然前提。民法总则编的条文内容应当和后面各编一起，该调整仍需要进行调整，以保持民法典整体的体系协调。理由如下：

　　与本次讨论相关，第五章“民事权利”部分和人格权编有不少条文重合。类似情况也发生在第五章与物权编和合同编的关系方面。

　　由此引发两方面的问题：

　　（一）如果总则编和人格权编中的不同规定的表述相同，从立法技术角度看，必定有一方显得多余

　　比如，第五章第111条第1句“自然人的个人信息受法律保护”与第1034条第1款“自然人的个人信息受法律保护”完全相同。二者中有一方应当多余。民法典应当惜字如金，所以最好删除一处。但是，孤立地无论删除哪一处，剩下的另一部分似乎都不太完整。

　　比如第111条删去第1句，后一句（“任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”）继续留在第五章第111条，就不太妥当了。

　　另一方面，第1034条如果删去了第1款，第2款和第3款就只剩下个人信息的定义了。

　　所以，单独删除哪一处，似乎都不顺。最好是第111条和第1034条相应部分进行合并。

　　【方案一】

　　修改后的第111条：自然人的个人信息受法律保护。

　　修改后的第1034条：任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。（原第111条第2句）

　　个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱地址、行踪信息等。

　　个人信息中的私密信息，同时适用隐私权保护的有关规定。

　　【方案二】

　　修改后的第111条：自然人的个人信息受法律保护。

　　个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱地址、行踪信息等。（原第1034条第2款）

　　修改后的第1034条：任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。（原第111条第2句）

　　个人信息中的私密信息，同时适用隐私权保护的有关规定。

　　1.总则编中人格权部分内容可以尝试合并到第四编

　　上面提到的第111条合并到人格权编第六章“隐私权和个人信息保护”中。

　　第109条（“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”）、第110条（“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”）合并到第990条（“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。”“除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”）。

　　2.类似的情况在物权部分也存在

　　第五章物权的部分内容与物权编重合，二者也存在是否合并的问题。

　　第五章物权部分内容可以合并到第二编物权编，尤其是合并到第一分编“通则”中。

　　比如，第114条第2款规定：“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”

　　首先，总则编第五章“民事权利”中，没有关于各种人身权的界定。但是物权却有第114条第2款的界定（第118条第2款中有关于债权的界定）。

　　其次，物权的界定，包括第115条“物权的种类”、第116条“物权法定”、第117条“征收、征用”似乎也应当放到物权编第一分编“通则”第一章“一般规定”中更合乎体系性的要求。

　　3.类似的情况在债权部分也存在

　　第五章债权的部分内容可以考虑合并到第三编合同编中。

　　第119条可以合并到合同编第一分编“通则”第一章“一般规定”中。否则的话，第119条（“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。”）和第465条第2款（“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”）又发生解释适用上的困扰。

　　第121条（“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”）和第979条第1款前段（“管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务，并且符合受益人真实意思的，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用。”）表述不同，后者比前者多了要件，也发生解释上的问题。可以考虑将第121条合并到第979条中。

　　第122条（“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”）也可以考虑合并到第二十九章“不当得利”中。

　　（二）如果维持目前的现状，还会存在下面的问题

　　如果总则编和人格权编规范同样内容出现两个法条，二者表述不同，则出现法律适用和解释问题：二者为何不同，如何从解释论上加以解决？除了上面提到的第119条和第465条第2款外，还有以下的条文也存在这样的情况。

　　1.第一编第五章第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”第四编第一章第990条第2款规定；“除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”

　　对比二者，有如下问题：

　　（1）第五章将人身自由和人格尊严置于第五章的开篇第1条（第109条），应当是为了突出显示人身自由和人格尊严的重要性；到了第990条人身自由和人格尊严变成了其他人格权益，感觉似乎没那么重要了。

　　（2）二者措辞也不同。

　　第109条似乎在保护人身自由和人格尊严本身，第990条第2款似乎在保护基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益，而不是保护人身自由和人格尊严本身。这种不同是有意为之，还是无心之失，会产生解释适用上的困扰。

　　2.第110条（“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”）应当是关于人格权列举的规定，和第990条第1款（“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、 健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。”）也存在不同。二者是一个意思还是两个意思，是一个意思，就有合并的需要；如果是两个意思，就又有解释的问题。

　　第110条中列举了婚姻自主权；第990条的列举中没有婚姻自主权。第990条中是否应当列举婚姻自主权？既然是人格权，就应当在人格权编中有所体现。

　　第1001条指的是身份权，不能涵盖婚姻自主权的问题。

　　（三）人格权编第994条和总则编第185条

　　第994条规定：“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女并且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。”

　　此处遗体应当对应的是死者的身体权。按照人格权编的体例，物质性人身权在前、精神性人身权在后。死者的利益，也应当保持一致。此外，从严重程度而言，侵害遗体要比侵害其他精神性人身权，更不可接受。因此，建议将遗体放在最前面。

　　与此有关的是第185条。

　　第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”此处有两点想法：

　　第一，第185条中没有像第994条一样列举隐私和遗体。按照同样逻辑，第185条中应当增加“隐私和遗体”的列举。

　　第二，建议将第185条和第994条合并成一条，第185条作为第2款。同时把第2款设计成公益诉讼的条款。

　　综上，强烈建议对民法总则编和后面各编的关系进行认真梳理。《民法总则》提前两年出台的积极意义有限。不能将《民法总则》条文不能调整作为民法典制定的当然前提。民法总则编的条文应当和后面各编的内容做整体考量，以保持民法典整体的体系协调。

　　（一）关于“个人信息保护”

　　第四编“人格权”第六章“隐私权和个人信息保护”，第六章章名建议去掉“保护”二字。这样就可以和前几章的章名统一起来。同时建议将“个人信息”改为“个人信息权”。

　　（二）关于“任何组织或者个人”

　　整部民法典草案中，共有21处“任何组织或者个人”。总则编2处（第3条、第111条），物权编6处（第207条、第242条2处、第258条、第265条、第267条），人格权编11处（第991条、第1002条、第1003条、第1004条、第1006条、第1014条、第1019条、第1024条、第1031条、第1032条、第1033条），婚姻家庭编1处（第1070条），继承编1处（第1151条）。

　　人格权编共51个条文，11个条文即五分之一的条文中出现了“任何组织或者个人”。

　　仔细阅读这些条文，以“任何组织或者个人”作为主语，与没有这八个字作为主语，条文意思并不受影响。使用这八个字的目的应该是为了起强调作用。但是，在人格权编，使用的有些太多了。凡事太多了、太常见了就起不到强调作用了。

　　另外，与其他类似条文做比较，也显得以“任何组织或者个人”做主语有些多余。

　　比如，第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”。第112条规定：“自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护”。第991条规定：“民事主体的人格权受法律保护，任何组织或者个人不得侵害。”上述3条规定，同样都是在表述人身权益受法律保护，但是，第991条多了一句“任何组织或者个人不得侵害”，而第109和第112条都没有这样的措辞。那是否意味着第991条中对“人格权”的保护要强于第109条和第112条中对“人身自由和人格尊严”以及“因婚姻家庭关系等产生的人身权利”的保护？恐怕不能得出这样的结论。如果不是这样，那加一句“任何组织或者个人”就显得多余了。

　　为避免解释上的困扰，民法典应惜字如金。建议删除人格权编的某些“任何组织或者个人”，只保留那些特别需要强调的条文。

　　（三）关于“有权依法”

　　整部民法典草案中，共有12处使用了“有权依法”。物权编2处（第284条、第362条），人格权编10处（994条两处、第997条、第1006条、第1010条、第1011条、第1012条、第1013条、第1018条、第1027条）。

　　比较仅仅使用“有权”和使用“有权依法”的两个条文：

　　第287条规定：“业主对建设单位、物业服务企业或者其他管理人以及其他业主侵害自己合法权益的行为，有权请求其承担民事责任。”

　　第994条规定：“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女并且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。”

　　上述两个条文中，“有权请求”和“有权依法请求”表达的应当是一个意思。建议删除“有权依法”中的“依法”。其他处的“有权依法”应当也可以用“有权”替代。

　　（四）第995条

　　第995条规定：“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。”

　　“依据前款规定提出的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉请求权，不适用诉讼时效的规定。”

　　建议：

　　第一，第1款和第2款的“依照”和“依据”，统一起来似乎更好。

　　第二，本条的目的应当是规定人格权请求权。但是，从文义来看，第1款规定的“依照本法”依然是落脚在“民事责任”上。第2款规定的“依照前款规定提出的”落脚是各种“请求权”。从逻辑上看，根据第1款主张的只能是民事责任，也就是说，依照“前款”即第1款提不出第2款规定的“请求权”。人格权请求权无需借助第1款，直接规定应当也可以。

　　建议将第2款中“依照前款规定提出的”改为“受害人主张”，去掉“请求权”。修改后的第2款：“受害人主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉的，不适用诉讼时效的规定。”

　　第三，第2款需要和总则第196条第1项呼应统一。第196条规定：“下列请求权不适用诉讼时效的规定：(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；”第一项应当是以物权请求权作为基础。既然是总则编，就不应当限于物权，人格权请求权也应当包括进去。建议第196条增加“消除影响、恢复名誉”。

　　（五）第1002条、第1003条、第1004条

　　1.这三条是同样的措辞表述结构。前半部分正面表述，后半部分反面表述。在反面表述部分，也都是同样的结构：任何组织或者个人不得侵害他人的生命权、身体权、健康权。

　　但是，生命权、健康权、身体权三者是不同的。建议将第1002条和第1003条中的“不得侵害”改为“不得非法侵害”；第1004条保留现状。理由如下：

　　首先，按照现在的表述，强调任何组织或者个人都不得侵害生命权。但是，国家机关经过法定程序，是可以剥夺生命的（比如判处死刑）。

　　其次，第1003条规定的身体权中包括了行动自由。按照现在的表述，强调任何组织或者个人都不得侵害行动自由。但是，国家机关经过法定程序，也是可以剥夺行动自由的（比如判处有期徒刑或者采取强制措施等）。

　　再次，第1004条保留现在的措辞，可以强调无论合法还是非法都不能侵犯健康权。比如，有关机关经过法定程序剥夺他人生命或者限制他人行动自由时，依然需要保障其身体健康。即使警察在执行职务时不得已采取强制措施，比如开枪，造成他人健康权伤害后，应当及时进行救治。

　　2.建议将第1003和第1004的顺序颠倒，即健康权放到身体权前面，这样三个权利依重要性排序：生命权、健康权、身体权。

　　（六）姓名和名称的决定权

　　第1012条（“自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名。”）规定姓名权包含了决定姓名的权利；第1013条（“法人、非法人组织享有名称权，有权依法使用、变更、转让或者许可他人使用自己的名称。”）名称权中却没有包含决定名称的权利。客观上，决定姓名和名称的权利都是由他人代行的。自然人是其监护人、法人或者其他组织是其发起人。从逻辑上来说，二者应当保持统一，要有都有要无则应皆无。

　　《企业名称登记管理实施办法》第3条规定，企业应当依法选择自己的名称，并申请登记注册。企业自成立之日起享有名称权。这里的主语是企业自己。

　　其次，第1016条第1款规定：“民事主体决定、变更自己的姓名、名称，或者转让自己的名称的，应当依法向有关机关办理登记手续，但是法律另有规定的除外。”

　　本条中第一句，“民事主体决定、变更自己的姓名、名称”，可以推知，自然人、法人都可以决定、变更自己的姓名和名称。如果认为法人没有决定姓名的权利，第1款则应当改为“民事主体决定、变更自己的姓名，或者变更、转让自己的名称的”。

　　（七）第1006条

　　第1006条规定：“完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。”

　　“完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的，应当采用书面形式或者有效的遗嘱形式。”

　　“自然人生前未表示不同意捐献的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献，决定捐献应当采用书面形式。”

　　修改建议：

　　第一，第1款中的“人体细胞、人体组织、人体器官、遗体”，建议改为“人体细胞、组织、器官或者遗体”。将“人体”作为“细胞、组织、器官”的共同限定，同时将细胞、组织、器官和遗体分为两类。这样更精炼，不影响意思表达。

　　第二，将第2款和第1款合并。合并后作为第1款：“完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、组织、器官或者遗体。捐献应当采用书面形式或者有效的遗嘱形式。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。”

　　第三，第3款作为第2款。建议将开始的“自然人”、“该自然人死亡后”以及第三个“捐献”删去。删去的第2款是：“生前未表示不同意捐献的，自然人的配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献，决定应当采用书面形式。” 这样更精炼，同时不影响意思表达。

　　（八）第1007条第1款

　　第1007条第1款规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。”

　　建议：“人体细胞、人体组织、人体器官、遗体”，改为“人体细胞、组织、器官或者遗体”。理由同上面第1006条。

　　（九）第1008条第1款

　　第1008条第1款规定：“为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法，需要进行临床试验的，应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意，向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况，并经其书面同意。”

　　建议“向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况，并经其书面同意”，改为“向受试者或者其监护人书面告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况，并经其书面同意。”这样既精炼了表达，同时也通过要式化规定（书面形式要求）来强化相对人的告知义务。

　　（十）第1009条

　　第1009条规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”

　　建议将“人体基因、人体胚胎”改为“人体基因、胚胎”。不影响意思表达。

　　（十一）第1010条第2款

　　第1010条第2款规定：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”

　　建议将“防止和制止”改为“预防和制止”，防止本身就有“制止”的意思。防止和制止并列，同义反复。

　　（十二）第1033条第1项

　　第1033条第1项规定：“以短信、电话、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；”

　　建议将“电话”放到列举的第一位。短信和后面的几种列举属于一类。

　　（十三）第1037条

　　第1037条规定：“收集、处理自然人个人信息，有下列情形之一的，行为人不承担民事责任：

　　(一)在该自然人或者其监护人同意的范围内实施的行为；

　　(二)处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外；

　　(三)为维护公共利益或者该自然人合法权益，合理实施的其他行为。”

　　建议将第（一）、（二）、（三）项中的“该自然人”换为“本人”。使用“该自然人”一词，是为了对应前面“收集、处理自然人个人信息”中的“自然人”。但是此处的“自然人”是虚指作为民事主体的自然人，与法人或者其他组织相对，不是实指“某个具体自然人”。而用“该自然人”实际上是将前面虚指的自然人变成了实指的某个具体自然人。用“本人”表述更加精确。

　　（一）第998条

　　第998条规定：“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。”

　　一点疑问：

　　本条规定似乎是想区分不同利益的保护。但是就现有规定文义解释，可能引发的问题是：侵害生命权、身体权、健康权的责任同样需要条文中所列的因素，物质性人身权和精神性人身权的考虑因素如何区分？或者是否侵害物质性人身权时是否就不需要考虑职业、影响范围、过错程度，以及行为目的、方式、后果等因素？

　　（二）第999条

　　第999条规定：“实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等，使用不合理的，应当依法承担民事责任。”

　　两点疑问：

　　第一，因新闻报道、舆论监督等不合理使用他人姓名或者名称本身而承担责任的情形是否具体有所指向？即使有所指向的话，因新闻报道、舆论监督等不合理使用他人姓名或者名称的情形，是否如不合理使用他人肖像、个人信息本身则可能要承担责任那样普遍？建议不要将这四种人格利益并列，删除“姓名、名称”，增加“隐私”。

　　第二，将新闻报道、舆论监督使用他人肖像、个人信息等，是否承担责任的判断标准落脚在“合理”或者“不合理”，似乎把问题简单化了，也无助于法律条文的适用。

　　（三）第1234条、第1235条

　　第1234条规定：“违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。”

　　第1235条规定：“违反国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用：(一)生态环境修复期间服务功能丧失导致的损失；(二)生态环境功能永久性损害造成的损失；(三)生态环境损害调查、鉴定评估等费用；(四)清除污染、修复生态环境费用；(五)防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。”

　　一点疑问：

　　第1234条、第1235条中的“国家规定的机关或者法律规定的组织”这样的措辞是不是有什么特殊含义？何谓“国家规定的机关”？

　　（一）第1000条第2款

　　第1000条规定：“行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。”

　　“行为人拒不承担前款规定的民事责任的，人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担。”

　　建议删除第2款。理由如下：

　　第一，第1款的民事责任方式经法院判决后，行为人拒不承担的不再是民事责任，而是拒不执行法院判决。

　　第二，本条规定本属于侵权责任法的内容，第2款的规定更属于法院执行的内容。放在人格权编中似有不妥。

　　第三，在行为人拒不执行法院判决时，民诉法有完整系统的规定，无需在人格权编中单单把这一种情形进行规定。

　　第四，被执行人不执行判决时，“人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担。”实际上是对被执行人的纵容。

　　（二）第1032条和第1033条

　　第1032条第2款规定：“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”

　　第1033条第4项规定：“除权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：（四）拍摄、窥视他人身体的私密部位；”

　　第2032条第2款规定的隐私范围中，没有包括身体的私密部位。第1033条第4项出现身体的私密部位。

　　通常认为，身体的私密部位属于个人隐私。建议将身体的私密部位纳入第1032条第2款的隐私范围中。

　　（三）第1034条

　　第1034条规定：“自然人的个人信息受法律保护。”

　　“个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱地址、行踪信息等。”

　　“个人信息中的私密信息，同时适用隐私权保护的有关规定。”

　　几点建议：

　　第一，个人信息还是个人信息权。

　　最后争取一下，建议在人格权法中将个人信息定位为权利。

　　第二，关于个人信息的界定。

　　目前的界定中，“单独或者与其他信息结合”，想表达的是某个个人信息单独或者若干个人信息结合的意思。但是，从文义来看，单独或者“与其他信息结合”，似乎结合的个人信息之外的其他信息。因为“单独”搭配落脚的是最后的“各种信息”；“其他信息”不能再在落脚在最后的“各种信息”。

　　建议将第2款修改为：“个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者互相结合识别特定自然人的各种信息”。

　　第1186条规定：“受害人和行为人对损失的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”

　　本条规定应当对是《侵权责任法》第24条的修正。

　　《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”

　　稍加对比，就可以发现，二者的区别在于：第1186条使用的措辞是“依照法律的规定”，第24条使用的措辞是“可以根据实际情况”。笔者更倾向于第24条的措辞。理由如下：

　　第一，第1186条规定，“依照法律的规定”，问题是依照什么法律的规定？应该不是本条，如果是本条的话，直接说“由双方分担损失”就行。如果不是本条，那又是哪条规定呢？估计找不出这样的条文。因为，正是因为按照其他归责原则无法妥当解决需要由公平原则解决的问题，才出现公平原则的需要。换言之，正是因为其他法律规定都无法解决问题了，才由第1186条进行解决。结果按照目前的措辞，等于说第1186条又把问题推了出去。

　　正因为无其他法律根据，所以，第24条使用了“根据实际情况”的措辞。“根据实际情况”，等于是给法官的授权。本条对第24条的修改，估计是为了防止公平责任原则被滥用。但是，侵权责任法对法官的授权不只这一处。比如，第1182条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，损失或获益都无法确定，当事人又协商不一致，最终也是由“人民法院根据实际情况确定赔偿数额”。民法典中一共出现12处“承担相应的责任”，其中侵权责任编中就有7处（第1169条、第1172条、第1189条、第1191条、第1192条、第1193条、第1256条），也是在给法官进行授权。更不用说，过错、因果关系、合理等的判断。可见，给法官的授权是无法避免的；很多情况下对法官的授权，是解决法律规定不足的必要补充。只要继续“宜粗不宜细”的立法思想，给法官授权就是无法避免的。防止法官滥用授权，也不是仅仅“依照法律的规定”几个字就可以解决。

　　第二，根据目前第1186条的措辞，会得出“只要受害人和行为人对损失的发生都没有过错的，就要由双方分担损失”的结论。果真如此，这可能会出大问题。因为，根据第1165条第1款规定的过错责任原则，行为人如果有过错，行为人承担侵权责任；行为人如果没有过错，则由受害人自己承担损失，即使受害人也没有过错。这是过错责任原则的基本含义。而如果按照目前第1186条的措辞，就会出现，凡是双方都没有过错的情况，都由双方分担损失的结果。这实际上就否定了过错责任原则，弱化了归责原则体系。

　　第24条的措辞是“可以根据实际情况”，除了上面提到的“根据实际情况外”，第24条还使用了“可以”。“可以”意味着由法官根据案件实际情况进行判断，对于行为人没有过错的情况下，根据过错责任原则由受害人一方独自承担损害导致极不公平后果的场合，改由双方分担损失。这是公平责任原则适用的本意。

　　第三，根据第24条，适用公平责任原则的场合是极少数的情况；根据第1186条目前的措辞，适用公平责任的场合就可能变成一个普遍现象。而这是不应当出现的。

　　综上，笔者认为，应当继续沿用第24条的措辞。

　　第1192条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”

　　建议：

　　本条基本延续了《侵权责任法》第35条。最后一句中“自己”二字建议删除，删除不影响意思表达。

　　（一）几个相关的条文

　　第118条第2款规定：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”

　　第120条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”

　　第1164条规定：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。”

　　上述三条，涉及到我国侵权法的定位。自《侵权责任法》开始，我国侵权法更多地呈现出“责任法”的特质，以受害人的救济为重心。民法典第七编名为“侵权责任编”，其调整范围是“因民事权益受侵害的民事关系”而非“因侵权行为而发生的民事关系”。侵权行为产生责任，而不是产生债。

　　（二）体系定位：“侵权之债”（债务）还是“侵权责任”（责任）？

　　第118条规定了债权的内容和发生原因，而第119-122条分别是合同、侵权、无因管理和不当得利的具体规定。进一步来说，根据第118条第2款的规定（“侵权行为”）及其与第120条之间的体系关联（第118条和第120条之间类似一种“总分”关系），似旨在确认受害人（权利人）因侵权行为获得的是债权。相应地，加害人（义务人）负担的乃是一种民事义务（债务），而非缺乏法律强制力的民事责任。但是，因侵权所生的损害赔偿究竟属于“侵权行为之债”（债务）还是“侵权责任”（责任），本身存在争议。我国《民法通则》《侵权责任法》《民法总则》已经确立了“权利-义务-责任”的基本结构，作为民事权利救济的“侵权责任”无须再回归到传统债法（债权）的规范体系。

　　综上，第118条第2款中规定“侵权行为”显得非常突兀；“侵权行为”成为一个孤零零的概念，没有任何规则与其呼应。

　　第70条规定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。”

　　“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”

　　“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人 员组成清算组进行清算。”

　　引发困扰的是第2款关于清算义务人的确定。第2规定只列举了法人的“董事、监事”作为清算义务人。同时“法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”如何理解“法律、行政法规另有规定”？按照民法总则释义书的解释，《公司法司法解释二》规定的有限责任公司的股东，当然是清算义务人。但是，有观点认为，由于公司法本身没有规定清算义务人，只规定了清算组，所以，股东就不是清算义务人。后一观点直接否定了《公司法司法解释二》确立的股东瑕疵出资或者未依法清算对债权人承担责任的一系列制度，在司法实务中造成了巨大的混乱。清算义务人的确定，目的是要根据第70条第3款的规定，在清算义务人未及时履行清算义务，造成损害时，承担民事责任。在营利法人，尤其是有限责任公司中，董事只是雇员，甚至连雇员都不是，让其承担清算责任一来对董事不公平，二来董事根本没有能力承担清算责任，债权人合理利益无法得到保护，严重影响了营商环境和社会诚信的建设。

　　综上，建议在第70条中增加“股东”作为清算义务人。