魏东 赵天琦：刑法修正案的规范目的与技术选择 | 法治研究202005

　　《刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称《草案》）总共有31条，其中30条有实质修改内容（第31条只规定了本修正案的生效时间），增加规定了16个新罪名，修订了16个既有罪名的构成要件要素或者刑罚结构，其中“食品监管渎职罪”的罪名被修改为“食品药品监管渎职罪”。表面上观察，《草案》主要内容是分则性条款的增加与修改，但实质上审查，《草案》是以贯彻刑法平等与罪刑相适应等基本原则、犯罪化与非犯罪化以及刑法扩张与限缩的刑事政策理念为主线，旨在进一步修订完善我国刑法典的立法规范。《草案》的这一总体规范目标可谓非常明确，但是具体到各个法条的规范目的与技术选择来看，还存在不少值得商榷和改进之处。因此，本文围绕《草案》中部分法条的规范目的及其技术实现路径展开学术研讨，供学界和国家最高立法机关参考。

　　刑法修正案是针对既有刑法的立法进行修正完善，尽管刑法修订的具体内容可以包括刑法总则制度、犯罪圈划定与刑罚体系设置、具体犯罪及其法定刑等，但是，刑法修正案的规范目的、具体法条及其规范内容设置必须全面关照既有刑法的立法规范，确保刑法修正案能够有效融入修订后的刑法规范体系。这涉及到刑法修正案的规范目的与技术选择之间的关联关系，处理好这种关联关系的前提是明确规范目的，关键是选择好立法技术，将明确的规范目的与立法技术协调一致并有机衔接起来，才能确保刑法修正案质量。

　　通观《草案》有实质修改内容的30个法条，以审查各个具体法条的规范目的与技术选择之间的关联关系为视角，我们认为可以类型化抽象为以下两种情形：

　　一是规范目的可抽象化整合新罪名。它是指基于规范目的审查，现行刑法中的既有罪名无法统摄或者无法有效实现《草案》所设法条之规范目的，因而需要并且可以增设新罪名的情形。因此，若现行刑法中的既有罪名能够统摄或者有效实现《草案》所设法条之规范目的，理论上可以将这种情形下《草案》所设法条的规范内容纳入现行刑法相关的既有罪名之中（即规范目的可类型化融入既有罪名），则不必增设新罪名。罪名和法条规范内容均为新设，是规范目的可抽象化整合新罪名这种情形的显性特点。

　　例如，《草案》增设规定了15个新罪名，具体包括（罪名后的阿拉伯数字代表《草案》法条序号）：“高空抛物罪”（1），“妨害安全驾驶罪”（2），“危害生产作业安全罪”（4），“违规生产、销售药品罪”和“违规提供假药罪”（5），“违规提供劣药罪”（6），“妨害药品监管罪”（7），“商业间谍罪”（15），“侮辱、诽谤英雄烈士罪”（17），“职业催债罪”（20），“非法采集、处置国家人类遗传资源罪”（22），“非法使用基因编辑的胚胎、克隆的胚胎罪”（23），“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”（25），“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪”（26），“破坏国家级自然保护区罪”（27）。这15个新罪名，可以说是起草者认为在具体法条的规范目的与技术选择之间的关联关系上，属于规范目的可抽象化整合新罪名的情形。例如，《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》（以下简称《草案说明》）指出，本次修正案中增设新罪名“高空抛物罪”和“危害生产作业安全罪”的规范目的，是对社会反映突出的高空抛物、妨害公共交通工具安全驾驶的犯罪进一步作出明确规定，维护人民群众“头顶上的安全”和“出行安全”；增设“职业催债罪”的规范目的，是总结“扫黑除恶”专项斗争实践经验，将采取暴力、“软暴力”等手段催收高利放贷产生的债务以及其他法律不予保护的债务，并以此为业的行为规定为犯罪。

　　二是规范目的可类型化融入既有罪名。它是指基于规范目的审查，现行刑法中的既有罪名完全能够统摄或者有效实现《草案》所设法条之规范目的，因而《草案》没有增设新罪名，而只是对既有罪名的构成要件要素进行修订以扩张或者限缩犯罪圈，同时对刑罚结构进行调整以提高或者降低法定刑的刑罚量。既有罪名不变（或者基本不变），既有法条规范内容有修订，是规范目的可类型化融入既有罪名这种情形的显性特点。

　　例如，《草案》修订了现行刑法既有的16个罪名的构成要件要素或者刑罚结构（其中有一个罪名是修改既有罪名基础上形成的新罪名），具体包括（罪名后的阿拉伯数字代表《草案》法条序号）：强令违章冒险作业罪法条中增加规定“（强令他人违章冒险作业）或者明知存在重大事故隐患而拒不排除，仍冒险组织作业”（3），欺诈发行股票、债券罪中增加规定加重法定刑情节（8），违规披露、不披露重要信息罪中提高基础法定刑、增加规定加重法定刑情节和单位犯罪（9），非国家工作人员受贿罪中降低基础法定刑、提高最高法定刑（10），骗取贷款、票据承兑、金融凭证罪中删除“或者其他（特别）严重情节”这一要素（11），非法吸收公众存款罪中增加规定加重法定刑情节“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”（12），集资诈骗罪中提升基础法定刑（13），侵犯商业秘密罪中提高最高法定刑、增加规定“电子侵入”、修订商业秘密的定义（14），提供虚假证明文件罪中增加规定加重法定刑情节“处五年以上十年以下有期徒刑”（16），职务侵占罪中降低基础法定刑、细化法定刑档次、提高最高法定刑为无期徒刑（18），挪用资金罪中提高最高法定刑为15年、细化法定刑档次、增加规定“在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚”（19），妨害传染病防治罪中修改构成要件要素（21），污染环境罪中提高最高法定刑至15年、细化并增加量刑档次（24），食品监管渎职罪中修改了构成要件和罪名（罪名修改为“食品药品监管渎职罪”）并且细化加重法定刑情节的具体内容（28），为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪中细化量刑档次（29），违反军职罪章的适用范围细化（30）。例如，《草案说明》指出，针对实践中不法分子借互联网金融名义从事网络非法集资，严重扰乱经济金融秩序和极大侵害人民群众财产的情况，将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年，调整集资诈骗罪的刑罚结构，加大对非法集资犯罪的惩处力度；进一步提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置，落实产权平等保护精神。

　　在第二种情形中，有部分既有罪名中只修改了构成要件要素以扩大犯罪圈或者限缩犯罪圈，另有部分罪名只修改了刑罚结构以提高或者降低法定刑的刑罚量；还有部分罪名同时修改了构成要件要素和刑罚结构，例如食品监管渎职罪中修改了构成要件和罪名（罪名修改为“食品药品监管渎职罪”）并且细化加重法定刑情节的具体内容（28），《草案说明》指出，修改食品监管渎职犯罪，增加药品监管渎职犯罪，进一步细化食品药品渎职犯罪情形，增强操作性和适用性。因此，规范目的可类型化融入既有罪名的情形中，还可以进一步将那部分罪名不变而只修改了刑罚结构以提高或者降低法定刑的刑罚量的情形细化为“规范目的可精准化调整刑罚结构”，以便对此特别情形予以专门研讨。

　　可见，以审查《草案》各个具体法条的规范目的与技术选择之间的关联关系为视角对《草案》实质修正内容进行分类，表面形式上就是将《草案》修正内容聚焦于“罪名”，分为新罪名增设（规范目的与技术选择）与既有罪名修订（规范目的与技术选择）两类情形；但实质上是基于新旧罪名设置的共同规律而将《草案》修正内容聚焦于规范目的与技术选择的关联关系设置这一规范内核，这样就在实质上抽象出并统摄了新旧罪名研究的共同内核，即新旧罪名之规范目的与技术选择的关联关系论。可以认为，聚焦研究刑法修正案所设新旧罪名之规范目的与技术选择的关联关系论，是刑法修正案理论研究的基本路径和重要研究方法。

　　我们注意到，在《草案》起草者认为规范目的可抽象化整合新罪名、规范目的可类型化融入既有罪名的情形中，部分存在规范目的与技术选择错位或者失当的问题，有的新罪名可能不必创设，有的新法条的规范目的不明确或者不合法理，有的新罪名和新法条可能均需要进行技术性再修改，这些问题需要进行审查和解决。为此，本文重点以“高空抛物罪”“职业催债罪”“非法吸收公众存款罪”为例展开学术检讨，提出以下分析和修改完善意见。

　　《草案》第1条规定，在刑法第114条中增加两款作为第二款、第三款：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对此，从法条的规范目的与技术选择的关联关系论看，《草案》起草者是将规范目的确定为公共安全（“头顶上的安全”和“出行安全”），例如，从高空抛易燃易爆物品或者其他危险物品的行为，确实可能危害公共安全，但是问题在于，这一规范目的已经在现行刑法的既有罪名中有较为充分的体现，如放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪等。那么，高空抛其他可能致人伤亡之物，如菜刀等锐器、石头等钝器，这些高空抛物行为“危及公共安全”，是否可以成为本罪规范目的，也值得研究。

　　我们认为，研究法条的规范目的，应当结合相关法条所设定的行为定型（行为类型化）来展开理论研究，具体研讨行为定型论、规范目的论与立法技术选择等问题。

　　高空抛物行为是针对客观存在的同“高空抛物”相关联的各种行为事实的概括和称谓，其表面的共同特点是“高空抛物”。至于所抛之“物”是什么，抛物行为的具体“环境”（语境）是什么，其直接或者间接导致的客观危害是什么，行为人的主观心态是什么，并没有做出任何界定。但是，刑法作为一种行为规范指引和裁判规范依据的法律，刑法学作为一门规范法学的理论体系，都不能简单地停留于“各种行为事实”和“表面的共同特点”来做出判断，而必须进行所谓的规范判断。例如，针对举刀砍杀他人的行为，应根据客观的砍杀部位、起因、心态、客观环境等诸多因素来进行规范判断，“依法”将砍杀行为分别认定故意（或者过失）伤害行为、故意（过失）杀人行为、正当防卫行为、意外事件等，所以，针对砍杀行为还必须进行规范判断，而不能简单地将所有砍杀行为（事实）绝对地定性为某种犯罪，我国《刑法》也没有简单地将所有砍杀行为规定为“砍杀罪”。同样道理，高空抛物行为（事实）也必须进行规范判断，而应根据“高空抛物”的不同行为类型、具体语境和规范特点进行分类判断。

　　具体分析，高空抛物行为的规范分类有以下情形：一是通常不会影响人身财产安全的高空抛物行为，如高空抛废纸、粪便等生活垃圾之物以及其他污秽之物；二是通常会一般性地危害人身财产安全的高空抛物行为，如高空抛各种钝器、锐器和其他有足够物理破坏力之物；三是通常会严重地危害不特定多数人的人身财产安全的高空抛物行为，如高空抛燃烧物、爆炸物、毒害性、放射性和传染性之物，以及针对运行状态下的机动车等高度危险的特定目标、高速公路和机场等特定场所高空抛各种钝器、锐器和其他有足够物理破坏力之物等。这些分类的规范性，主要体现在其区分了高空抛物行为的违法类型，为刑法上确立规范目的并进行规范评价和分类归责奠定基础。当然，高空抛物行为的规范分类本身还值得进一步深入检讨，除了上列规范分类之外，还有无其他更好的规范分类。

　　根据高空抛物行为的规范分类，刑法上可能配置的规范目的主要有以下几种：

　　一是通常不会影响人身财产安全的高空抛物行为。针对此类高空抛物行为，其违法性不严重，通常可以作为一般的不文明行为或者一般违法来对待和处理，而不作为犯罪处理。例如，高空抛废纸、粪便等生活垃圾之物以及其他污秽之物，通常可以采取批评、教育、公开谴责或者行政处罚，对于其中违法较严重的行为可以进行治安处罚；对于个别极端情形，例如严重侵害他人人格名誉权、公共卫生或者社会管理秩序的此类高空抛物行为，才可以依法评价为侮辱罪、寻衅滋事罪等。因此可以说，刑法针对通常不会影响人身财产安全的高空抛物行为，可能配置的规范目的是他人人格名誉权、公共卫生或者社会管理秩序。

　　二是通常会一般性地危害人身财产安全的高空抛物行为。针对此类高空抛物行为，其违法性明显且严重，可以根据其侵害公民人身权利、财产权利、社会秩序等具体情形，分别定罪处罚。例如，高空抛各种钝器、锐器和其他有足够物理破坏力之物，如果导致人员受伤甚至死亡，可以依法定性为故意伤害罪、故意杀人罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪等，但是通常情况下不宜定性为以危险方法危害公共安全罪。需要特别说明的是，此类高空抛物行为在尚未发生实际危害后果时，应重点审查其是否具有《刑法》第293条所规定的“随意殴打他人，情节恶劣的”“恐吓他人，情节恶劣的”“任意毁损、占用公私财物，情节严重的”情形，若有，则可以依法认定为寻衅滋事罪；同时还应重点审查其是否具有故意伤害、故意杀人的情形，若有，例如针对过往行人高空抛钝器、锐器和其他有足够物理破坏力之物，即使尚未发生致人重伤、死亡的实际危害结果，也可以依法定性为故意伤害罪（未遂）或者故意杀人罪（未遂）。可见，刑法针对通常会一般性地危害人身财产安全的高空抛物行为，可能配置的规范目的是人身权利、财产权利、社会秩序。

　　三是通常会严重地危害不特定多数人的人身财产安全的高空抛物行为。针对此类高空抛物行为，其违法性突出且非常严重，可以依法定性为以危险方法危害公共安全罪。如前所述，高空抛燃烧物、爆炸物、毒害性、放射性和传染性之物，以及针对运行状态下的机动车等高度危险的特定目标，高速公路和机场等特定场所高空抛各种钝器、锐器和其他有足够物理破坏力之物等行为，完全具备同放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为相当的危害公共安全性，根据同类行为、等值行为进行同类解释和等值解释的刑法教义学原理，应当依法认定为以危险方法危害公共安全罪。当然，如果此类行为尚未具体危及不特定多数人的人身财产安全，或者尚未达到同放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为相当的危害公共安全性，而只是造成了人民群众的不安全感并危害了社会秩序，可以依法定性为寻衅滋事罪。因此，刑法针对通常会严重地危害不特定多数人的人身财产安全的高空抛物行为，可能配置的规范目的是公共安全和社会管理秩序。

　　可见，从高空抛物行为的规范分类与可能配置的规范目的看，现行刑法的既有罪名完全可以有效地解决“高空抛物”所涉及的刑法问题，从而没有必要画蛇添足地增设一个“高空抛物罪”。

　　需要说明的是，以上就刑法针对高空抛物行为可能设置的规范目的以及类型化处理分析意见，仅仅是提出了一个初步的规范化处理方案，而在司法实践中可能还存在一些更为特殊的情形，需要司法者根据具体案情具体分析处理，切不可一刀切地机械执法。例如，对于上列三种情形，均有可能根据具体案情依法认定为寻衅滋事罪，这是由高空抛物行为本身的复杂性和特殊性所决定，必须严格按照《刑法》第293条的规定依法判断。再如，针对上列第二种情形，此类高空抛物行为在尚未发生实际危害后果时，尽管通常可能构成寻衅滋事罪、故意伤害罪（未遂）或者故意杀人罪（未遂），正如有学者指出那样，“与将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪相比，认定为寻衅滋事罪或许是一个较好的选择”；但是也应注意，针对上列第二种高空抛物行为，并非绝对地排除了以危险方法危害公共安全罪的适用空间（可能性），例如针对过往机动车（尤其是载客公交车）高空抛钝器、锐器和其他有足够物理破坏力之物，如果危害了公交车辆交通运输公共安全，则即使尚未实际发生致人重伤、死亡的实际危害结果，也可以依法定性为以危险方法危害公共安全罪。四川省首例高空抛物案，人民法院判决周某燕的高空抛刀行为构成以危险方法危害公共安全罪，就是适例。

　　2019年11月15日上午8时许，被告人周某燕与其男朋友赵某醉酒后，在其位于本市青羊区小南街某小区家中发生争吵，周某燕为泄愤将厨房内的一把菜刀拿到客厅扔出，该菜刀从阳台窗户飞出并砸到该小区楼下的小南街南站公交站台顶棚上后弹至地面，未造成人员伤亡和财产损失。2020年4月21日，被告人周某燕签署《认罪认罚具结书》。据此，2020年7月14日四川省成都市青羊区人民法院判决：被告人周某燕犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑一年十个月。

　　本案判决的主要法律依据是《刑法》第114条和最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（2019年10月21日发布，以下简称《意见》），其中《意见》明确规定“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”。据此，成都市青羊区人民法院判决认定周某燕的行为构成以危险方法危害公共安全罪，就具有法律依据，其量刑也是妥当的，值得肯定。同时，本文认为，法理上本案判决周某燕的高空抛刀行为构成以危险方法危害公共安全罪也有充分理据。本案周某燕为泄愤将菜刀从阳台窗户扔出并砸到该小区楼下的小南街南站公交站台顶棚上后弹至地面，尽管尚未造成公交车车毁人亡或者过往人员伤亡的实际危害结果，但是，结合本案周某燕高空抛刀行为所针对的具体对象是公交车过往的道路、公交站台以及公交车本身，所处的具体环境是公交车道旁的行人通道，一旦公交车或者公交车司乘人员“中招”（被扎中）就可能导致严重车祸，殃及公交车、公交车司乘人员和行人等不特定多数人的人身财产安全。因此综合这些语境进行具体判断，可以依法认定周某燕高空抛刀行为具有危害公共安全性质，从而可以依法认定周某燕高空抛刀行为构成以危险方法危害公共安全罪。

　　但需要指出的是，如果周某燕高空抛刀行为不是针对本案所限定的公交车、公交车站、公交道路等具体语境，而是仅针对如居民小区楼下行人，则可能并不一定适合定性为以危险方法危害公共安全罪，而应视情形依法定性为故意杀人罪（未遂）或者故意伤害罪（未遂）或者寻衅滋事罪。正是在此意义上，四川省首例高空抛物案判决的刑事司法指导意义不可被宽泛地过度解读，亦即不宜认为所有高空抛物行为或者所有高空抛刀行为均可以定性为以危险方法危害公共安全罪，这是值得特别注意的司法“细节”。

　　那么，针对当前正在讨论的《草案》第1条，我国刑法立法上没有必要增设规定“高空抛物罪”这一新罪名，四川省首例高空抛物案也提供了实证分析素材，应当引起立法部门和刑法学界的高度重视。依本文浅见，因为高空抛物行为并不具备规范类型化特点，不足以将“高空抛物”作为一种行为定型，从而将高空抛物行为规定为一种新的独立罪名并不合理，我国刑法立法上没有必要单独规定“高空抛物罪”。高空抛物行为本身应根据具体情形，将其分别归属于寻衅滋事行为、侮辱行为、故意毁坏财物行为、故意伤害行为、故意杀人行为、以危险方法危害公共安全行为等行为定型，并分别依法定性为（认定为）相应的犯罪（罪名），现行刑法的既有立法规定完全可以较为周全、妥当地解决高空抛物行为的定性处理问题。

　　因此，本文认为，有必要在寻衅滋事罪的罪状中明确列举高空抛物行为等情形，新增规定“（五）从高空抛掷物品，危及他人人身、财产安全或者社会管理秩序的”作为《刑法》第293条第（五）项。不过本文认为，即使不再对寻衅滋事罪的罪状作出任何修改，也不会形成太明显的处罚漏洞和司法困境。

　　刑法的本质是法益保护，而刑法的规范目的则决定着法益保护的程度与范围，从而对构成要件设置与法定刑配置起着限定功能，溯源罪名设置的规范目的是正确理解行为犯罪化的正当性前提。在深刻总结“扫黑除恶专项斗争”的经验之上，《草案》第20条新增规定刑法第293条之一将以暴力或软暴力手段“催收高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务，并以此为业的”行为规定为职业催债罪。同时，根据2019年“两高两部”《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），非法放贷行为被规定为非法经营罪之中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。至此，《草案》将非法催收高利贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务行为纳入规制的范畴之内。

　　（一）“职业催债罪”的规范目的

　　功能主义刑法观下，刑法体现出回应型法的特征。就立法背景而言，伴随暴力胁迫、软暴力滋扰等手段的使用，“以恶之名”的催债行为严重扰乱了市场秩序与社会秩序，成为社会治理的一大顽疾，设置本罪主要在于回应实践中急剧爆发的催债公司、催债团伙等恶性讨债势力扰乱社会秩序的乱象，立法通过将惩治的焦点置于容易与“黑恶行为”交织的手段行为之上，以期达到严密法网、维护秩序安宁的效果。因此，我国职业催债罪的立法特点呈现出重点规制使用暴力与软暴力的“手段行为”，首要目的在于维护社会管理秩序。有观点认为，非法催债行为侵犯的法益是包含社会公共秩序、人身、财产权益在内的复合法益。然而，本罪被定位于第六章妨害社会管理罪之中，位于寻衅滋事罪之后，从刑法规范体系角度来看，对催债行为的规制应以社会管理秩序为保护法益。

　　从比较法视域来看，德国刑法与我国台湾地区对高利贷及其伴随的暴力行为的规制呈现出“以惩治放贷行为为主”“保护市场交易中弱势群体”“目的手段一罪处理”的特点。具体而言，一是将被害人限定为处于危难、无经验、轻率或急迫的弱势群体；二是将高利贷行为（暴利或重利）作为基本犯，将严重后果或使用暴力（软暴力）手段行为作为加重情节；三是台湾地区未对催债人作出“职业化”的限制。可见，境外立法对催债行为的惩治依附于对高利贷行为的惩治。这种立法模式旨在恢复弱势被害人的财产法益以及矫正不当扭曲的契约关系，维护弱势被害人的财产法益。正因为如此，德国通说认为暴利罪的保护法益是财产法益，而在继受德国模式的台湾地区，其“刑法”规定的重利罪与加重重利罪也以直接保护个人财产、间接保护资金市场的经济秩序为法益。上述境外立法的共通之处在于：均以矫正显失公平的契约自由为首要任务，以打击非法催债为间接目的。然而，我国立法却将放贷行为与催债行为分别认定为“非法经营罪”与“职业催债罪”，即将目的行为（获取高利）与手段行为（暴力或软暴力）单独定罪，后者并不关心被害人的财产状况。在立法技术上，我国职业催债罪并未对被害人情况作出“弱势地位”的限制，仅就债务类型作出一般性规定。而本罪所涉债务类型既可能是由于被害人处于急迫、无知等弱势情形所缔结，亦可能是出于赌博、购买违禁品等其他不法目的明知是高利贷或非法的债权债务关系仍自愿缔结，但刑法的规制目的显然不旨在保护后一种情形中不具有财产法益正当性的被害人财产。换言之，刑法并不鼓励对“不受法律保护”的债务人的保护。如此也可理解对于催收合法债务行使暴力或软暴力手段的行为，同样是对秩序法益的侵害，为何却将这种情形排除在外。事实上，正是由于高利贷等非法债务的不受法律保护性，其债权难以通过正当途径实现，才会催生“以恶制恶”的催债产业。而合法债务本身受法律所保护，债权人可以合法地行使债权请求权，在没有“暴利”的驱使下债权人无需使用非法催债手段，因而对社会管理秩序形成威胁的概率并不大。加之，一般认为，债权人对合法债务的催收具有社会相当性，债务人在一定程度上具有容忍债权人行使私力自救的义务。当然，这种私力救济权的行使应当具有手段的相当性，即不能损害他人合法利益和公共利益。此外，本罪也不以人身法益为直接保护对象。虽然本罪重点在于对暴力或软暴力的催债手段进行规制，这些手段往往表现为非法拘禁、胁迫、恐吓、滋扰等形式，但本罪设立的目的显然是以“兜底”的方式将尚不构成故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物等犯罪的催债情形囊括进刑法规制的范畴，即一定限度上为了社会秩序安宁的需要扩大刑事制裁范围。换言之，此次立法的重点在于以罪刑法定的形式确立对以往实践中难以定性的滋扰型软暴力的刑事制裁，以达到周延惩处危害社会秩序的催债型暴力与软暴力行为。故而，应当认为本罪的规制目的是以保护社会管理秩序为直接法益，间接保护个人的人身法益。

　　（二）“职业催债罪”的立法技术选择

　　刑法的规范目的要求立法技术应当兼顾“类型性”与“周延性”，即分则条文的表述既要注重事实与规范的合致性，合理概括类型性行为的抽象共性；亦要顾及分则罪名整体的体系化协调。“条文的目的容纳了条文适时增设内容的动因，条文目的能够满足调整条文内容的客观需求”。应当认为，本罪的设置体现出强烈的回应型立法特征，但其主要的不足在于重点规制的“软暴力”类型化特征不明显，缺乏体系化的罪名构建，并且与既有规范的一致性不足。例如，根据“两高两部”2019年《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《软暴力意见》）的规定，“软暴力”是指“行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由，危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段”。然而，遗憾的是职业催债罪中行为类型的设置却没有对上述观点进行延伸、归纳与固化。具体而言，结合上文规范目的之分析，在立法技术上本罪的条文设置需要检讨以下问题：

　　其一，《草案》第20条第1项“使用暴力、胁迫方法的”与第3项“恐吓、跟踪、骚扰他人，情节严重的”在行为类型的划分上“胁迫”与“恐吓”含义重复，建议删除“恐吓”的表述。一般认为，“胁迫”是指“以恶害相通告，使被害人产生恐惧心理，因而不敢反抗的行为，这种胁迫应达到足以压制对方反抗的程度”；而恐吓是指以加害生命、身体、自由、名誉、财产等，通过言语威胁他人，二者的共同之处在于具有“威胁”的行为性，只是“胁迫”行为的外延更广。有人研究总结了《刑法》分则中涉及“胁迫”行为的具体罪名，将其内涵抽象化为两大类：“使他人产生恐惧心理的胁迫”与“足以压制对方反抗的胁迫”，前者如危害公共安全罪一章中的利用极端主义破坏法律实施罪、侵犯商业秘密罪等罪名中的“胁迫”；后者如侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中的抢劫罪、强奸罪、强制猥亵、侮辱罪中的“胁迫”。《草案》将“胁迫”与“恐吓”分别列举为不同类型，或许是为了区分被害人受暴力胁迫与软暴力恐吓（非暴力方式）的不同方式，但却忽视了对行为类型抽象共性的提炼。实质上“恐吓他人，情节严重的”与“胁迫”在内涵上存在包含关系，而这是能够在解释论中解决的问题，在立法上无需重复表述。此外，根据《软暴力意见》第5条，“软暴力”胁迫的实质内涵在于“使他人产生心理恐惧或者形成心理强制”。同样的立法例可参照日本刑法关于“催债犯罪”的规定，“即职业放贷人催债或受职业放贷人委托凭借款合同催债时，进行胁迫，或者采用危害他人私生活安宁或业务活动安宁的言行的，构成犯罪”。因此，鉴于我国《草案》设立本罪的保护目的也在于对秩序法益的维护，只要催债行为使他人产生恐惧心理，足以扰乱他人的生活、工作安宁，其行为即已符合“胁迫”的构成要件。

　　其二，《草案》第20条第2项“限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情节较轻的”，表述冗余，应删除“情节较轻的”。就立法目的而言，本罪具有“兜底性”的功能意义，即将尚不构成非法拘禁罪的拘禁型催债行为纳入规制的范围。但应当注意，本罪条文使用的是“限制自由”而不是非法拘禁罪中的“剥夺自由”，自然已属情节较轻的情形。并且，根据条文第2款的规定，“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，即如果拘禁行为或侵入他人住宅行为构成其他罪名的，应按照处罚较重的规定定罪处罚。因此，是否有“情节较轻的”限制，并不影响定罪。

　　其三，《草案》第20条中“并以此为业的”建议改为“或者以此为业的”。如果要求成立本罪以“以此为业”为不法身份，容易因身份犯的限制导致产生处罚的漏洞与共犯处罚的障碍，不利于惩治非法催债行为的有效性。因为，职业放贷身份与职业催债身份往往具有一体性，如果不惩罚非职业化的非法催债行为，那么对于实践中职业放贷人本人连续多次进行非法催收的行为就不能以本罪定罪，此处添加“以催债为业”的限制一旦成为职业放贷人自行催债的出罪身份，将导致规范内处罚的不平衡。此外，实践中还存在职业放贷人纠集、指使、雇佣无知大学生、老年人以泼脏水、举牌子、聚众造势等严重扰乱被害人安宁的行为进行催债的，由于放贷人与被指使人均不具有违法身份，导致依照本罪无法公平处理这类不具身份的共犯，不具合理性。

　　以上分析可见，“职业催债罪”有强烈的现象立法的特点，即仅针对职业催债现象（行为）就事论事地单独设置一个罪名，而没有对其他相类似的恐吓、强制行为进行必要的类型化抽象。这种现象立法的做法并不可取。从现行刑罚的罪名体系上而言，除了以软暴力行为方式进行催债的行为难以规制之外，以故意杀人、故意伤害、非法拘禁或寻衅滋事等行为（事项）相威胁进行催债或者强制他人实行其他无义务之事或者妨害他人行使权利的行为的，都难以适用现有罪名定罪处罚，但是这些行为都同职业催债行为一样需要进行定罪处罚，或许更优的立法技术选择不是个别化地设置职业催债罪，而是应当进一步类型化地新增设立“恐吓罪”（或者“强制罪”）。早在2013年“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》已在寻衅滋事罪的“情节恶劣”中规定了“恐吓他人，造成恶劣社会影响的”行为类型。我国《治安管理处罚法》第42条也单独规定了“写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全”的行为类型。而事实上，非法催债中行为特征最明显、最高发的即是以恶害相通告的恐吓行为，严重的恐吓行为使得被害人精神压抑、生活混乱，甚至导致恐惧、自杀等恶果。在域外，美国、西班牙、法国、芬兰、新加坡等国在刑法中均有关于恐吓行为入罪的规定，有的称为强制罪、强迫罪，有的称为胁迫罪，还有的称为威胁及胁迫罪，其规范目的和罪状设计都基本一致，是指“以暴力、胁迫方法，非法强制他人实行无义务实行的事项，或者妨害他人行使应行使的权利，情节严重的行为”，其规范目的（保护法益）是“他人的人身自由权利（精神自由和行为自由）和其他合法权利”，其法定刑宜配置为“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以单处或者并处罚金”。因而，检讨反思《草案》关于“职业催债罪”的规范目的与立法技术，本文认为新增设“恐吓罪”（并以此罪名取代“职业催债罪”）可能更为合理。

　　通过审查《草案》中“高空抛物罪”和“职业催债罪”相关法条的规范目的与技术选择之间的关联关系，可以发现：“高空抛物罪”不具有独立成罪（名）的充分理由，其属于规范目的可类型化融入既有罪名的情形；“职业催债罪”应进一步类型化“恐吓罪”，其属于规范目的可抽象化整合新罪名的情形。因此，“高空抛物罪”和“职业催债罪”相关法条的规范目的与技术选择之间的关联关系论，就具有非常典型的立法论价值，可以此方法和路径对《草案》增设规定的其他所有新罪名进行“举一反三”式的法理审查并得出更加科学合理的结论，提高刑法修正案的立法质量。

　　同理，对于现行刑法既有罪名的构成要件要素修订（罪状修订）和刑罚结构调整，也可以扩展运用规范目的与技术选择关系论研究路径和方法，具体判断相关修订内容的合理性。

　　例如，《草案》第10条规定非国家工作人员受贿罪的法定刑最高刑由有期徒刑15年提高到无期徒刑，《草案》第18条规定职务侵占罪的法定刑最高刑由有期徒刑15年提高到无期徒刑，《草案》第19条规定挪用资金罪的法定刑最高刑由有期徒刑10年提高到有期徒刑15年（同时还增加规定“在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚”）。对此，《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》给出的理由是：“进一步提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置，落实产权平等保护精神。”换言之，《草案》调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置并提高法定刑最高刑，规范目的是“落实产权平等保护精神”。但是，本文认为，职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置，不但要考虑到该三罪与贪污罪、受贿罪、挪用公款罪之间的刑罚配置平衡，不能仅仅因为贪污罪和受贿罪的法定刑最高刑是死刑、挪用公款罪的法定刑最高刑是无期徒刑，就要将该三罪的法定刑最高刑分别提高为无期徒刑和有期徒刑15年；也不能因为将“落实产权平等保护精神”作为规范目的而提高该三罪的法定刑最高刑，还应考虑到该三罪与盗窃罪和诈骗罪等普通侵财罪之间的刑罚配置平衡，以及该三罪与挪用特定款物罪之间的刑法配置平衡（挪用特定款物罪的法定刑最高刑为有期徒刑7年），还应考虑到该三罪的发生领域主要是公司、企业或者其他单位而不同于国家机关或者其他国有单位，其规范目的并非仅限于“落实产权平等保护精神”，更要考虑精准化调整刑罚结构，从而不能片面强调重刑化倾向而随意提高该三罪的法定刑配置。规范目的可精准化调整刑罚结构，要求我们周全考量该三罪的规范目的分别在于公司等单位的正常管理秩序与管理人员职务廉洁性（非国家工作人员受贿罪）、单位的财产权利与管理人员职务廉洁性（职务侵占罪和挪用资金罪），其不同于国家机关或者其他国有单位工作人员职务犯罪的规范目的，并不具备提高该三罪的法定刑配置的充分理由。

　　再如，《草案》第12条规定非法吸收公众存款罪的法定刑最高刑由有期徒刑10年提高到有期徒刑15年，即增加规定加重法定刑情节“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。对此，《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》给出的理由是：“针对实践中不法分子借互联网金融名义从事网络非法集资，严重扰乱经济金融秩序和极大侵害人民群众财产的情况，将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年，调整集资诈骗罪的刑罚结构，加大对非法集资犯罪的惩处力度。”本文认为，“调整集资诈骗罪的刑罚结构”并提高集资诈骗罪的基准法定刑是妥当的，因为应当将惩治防范非法集资行为的重点放在集资诈骗行为上；在此基础上笼统地规定“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”，简单地将非法吸收公众存款罪的法定刑最高刑提高到有期徒刑15年的规定并不具备充分理由，缺乏精准性，建议将“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”修改为“采用欺诈手段非法集资或者非法集资后擅自改变集资款用途，导致数额特别巨大的集资款不能按期返还并造成恶劣社会影响的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。这样严格限定非法吸收公众存款罪“处十年以上有期徒刑”的适用条件，就有效限定了那些诚信集资人和投资人自陷风险行为的责任承担，更加符合刑事归责原理，从而有利于精准地加重那些不诚信的集资人和投资人的责任承担，有利于引导诚信社会建设。

《法治研究》2020年第5期目录

【专题研究】

1.《刑法修正案（十一）（草案）》的解读

高铭暄；孙道萃（3）

2.《刑法修正案（十一）（草案）》的刑事政策审读

严励（16）

3.《刑法修正案（十一）（草案）》的修订进路

徐岱（25）

4.对刑法修正案十一（草案）的审思与建议

曾粤兴（34）

5.刑法更新应坚守谦抑性本质

——以《刑法修正案（十一）（草案）》为视角

韩轶（49）

6.刑法修正案的规范目的与技术选择

——以《刑法修正案（十一）（草案）》为参照

魏东；赵天琦（56）

7.《刑法修正案（十一）草案》的三维考察

黄晓亮（66）

8.产权平等保护精神的贯彻与刑法修正

——以《刑法修正案（十一）（草案）》的相关规定为基础的思考

王志祥（74）

9.高空抛物的刑法定位

——关于《刑法修正案（十一）（草案）》第一条的理解和改进

夏勇（82）

10.职务犯罪立法的再检讨与完善

——《刑法修正案（十一）（草案）》对职务犯罪的修改评析

张兆松（89）

【理论前沿】

11.论我国民法典的创新与时代特征

陈华彬（99）

12.《民法典》与司法解释的体系整合

——以买卖合同为例的思考

陆青（113）

13.《民法典》第153条第1款评注

杨代雄（124）

14.民法典时代夫妻债务“共债共签规则”中的合意认定

叶涛（133）

【法治论坛】

15.大数据背景下的纳税人信息权及其构建研究

曹阳（146）

《法治研究》系中共浙江省委政法委员会主管、浙江省法学会主办的法学理论刊物。

本刊原名《律师与法制》，创刊于1984年，于1985年面向全国公开发行，曾获华东地区优秀期刊一等奖。20多年来，杂志始终以传递律师信息、交流律师实务、反映律师心声、维护律师权益为己任，在我国律师界享有很高的知名度。

2007年1月，为相应中共浙江省委建设“法治浙江”的号召，经国家新闻出版署批准，刊物改名为《法治研究》，国内刊号变更为CN33-1343/D，国际连续出版物号为ISSN1001-6376，邮发代号32-86。

创刊至今，杂志社始终坚持“以质取胜，以诚待人，争创国内优秀法学期刊”为办刊目标，刊物质量日趋提高，在法学界、法律界知名度日趋提高，多次被评为中国人民大学“复印报刊资料”重要转载来源期刊。2018年11月，杂志被评为中国人文社会科学核心期刊（扩展版），2019年3月，入选CSSCI来源期刊（扩展版）。

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