《法学杂志》2021年第6期要目

1.服务商标之使用和保护的特殊性研究

张今（1）

2.商标侵权中“商标使用”的判定规则

刘铁光（11）

3.商标符号利益的法律分配：商标法构造与操作的符号学解释

王太平（23）

【各科专论】

4.习近平法治思想中的反腐败科学要义

吴建雄、夏彩亮（35）

5.破产歧视与反歧视

张钦昱（47）

6.失信联合惩戒的正当性拷问与理论解决方案

门中敬（61）

7.民法典土地经营权的规范构造

郭志京（73）

8.侵犯商业秘密罪刑事门槛的修改问题

刘科（87）

9.Incoterms®2020的适用范围与译法选择

高祥（96）

【司法实践与改革】

10.经济纠纷背景下的刑事诈骗案件认定

肖中华、朱晓艳（107）

【青年法苑】

11.普遍处罚模式下预备行为的类型建构

王鹏飞（119）

12.论违约精神损害赔偿

刘小璇（128）

【商标保护专题】

1.服务商标之使用和保护的特殊性研究

作者：张今（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：服务商标是服务提供者使用的表示其服务的商标。在《商标法》同等看待商品商标和服务商标的情况下，服务商标的特殊性在一定程度上被忽略了，导致实践中出现诸多分歧。服务商标构成的特殊性在于其使用对象是服务。服务是为他人的利益的行为，服务的辅助行为附属于主要行为，在辅助服务上的商标使用行为应视为在核准注册的服务项目上的商标使用行为。服务商标使用的特殊性在于其只能附着于相关载体，必然需要跨类使用在其他商品或服务上。服务商标使用的认定应当根据所提供服务的内容和目的进行实质性判断。就服务商标的保护而言，应正视服务及服务商标在地域范围上的突破，对服务商标的保护应符合商业实践的发展，在处理涉及权利冲突的纠纷时应综合认定服务商标的显著性和知名度、涉案使用行为的正当性等各个因素，以合理保护服务商标并维护市场秩序。

关键词：服务；服务商标；商标使用；权利冲突

2.商标侵权中“商标使用”的判定规则

作者：刘铁光（苏州大学王健法学院）

内容提要：《商标法》中商标侵权制度的司法适用与当前的司法政策应将“商标使用”作为构成商标侵权的前置性条件。“商标使用”之“来源识别”意义上的使用应该以相关公众的认知为判断标准，是否构成“商标使用”与被告是否有“商标使用”的主观意图无关，具体的使用方式对是否构成“商标使用”亦不具有决定性作用。“商标使用”之法律问题的属性，决定其不是由当事人举证证明的问题，裁判机构需要在每一个商标侵权案件中对“商标使用”予以判断，并允许被告提出不构成“商标使用”的抗辩。由于“正当使用”原本就不在商标权的控制范围内，且“商标使用”的构成以相关公众的认知为判定标准，“正当使用”与“商标使用”可以并存，在构成“正当使用”的情况下法院应直接判决不构成侵权，无需再判断是否构成“商标使用”。

关键词：商标使用；来源识别；法律问题；正当使用

3.商标符号利益的法律分配：商标法构造与操作的符号学解释

作者：王太平（广东外语外贸大学法学院）

内容提要：商标符号意义的多重性和商标符号利益的复杂性是商标符号利益分配的客观基础，只有进行商标符号利益的分配才能促进商标的形成、恰当保护商标权、维护社会公共利益。商标法是通过将商标符号的意义分配给相关主体而分配商标符号利益的，商标法的主要实体规范多是通过分配商标的语义意义和语用意义来分配商标符号的利益。只有在特定的语境之下，商标符号的真正意义才能确定下来，因此语境论是商标法分配商标符号利益的基本方法。

关键词：商标符号；利益分配；商标法构造；语义意义分配；语用意义分配；语境论

【各科专论】

4.习近平法治思想中的反腐败科学要义

作者：吴建雄、夏彩亮（湘潭大学法学院）

内容提要：习近平法治思想包含着反腐败法治化规范化的科学要义。以零容忍态度惩治腐败，表明了法治为了人民的根本立场；打铁还需自身硬，彰显了正风反腐的法治品格；以法治思维和法治方式反对腐败，明确了反腐败斗争的法治路径；老虎苍蝇一起打，体现了纪律法律面前无特权无例外的法治原则；把权力关进制度笼子，指明了规范权力、约束权力、监督权力的法治取向；深化国家监察改革，是依规治党和依法治权的重大法治举措；一体推进不敢腐、不能腐、不想腐，是新时代反腐败斗争高质量发展的法治方略；深化反腐败国际合作是统筹国内法治和涉外法治、建设法治强国的必然要求。

关键词：法治思想；腐败治理；科学要义；法理阐释

5.破产歧视与反歧视

作者：张钦昱（中国政法大学破产法与企业重组研究中心）

内容提要：债务人即使历经破产免责，仍被认为应予惩戒，社会地位应被降等，国有企业却因所有权性质在是否破产问题上被施以优待，我国破产歧视现象较为普遍。公平对待破产者是平等权的题中之意。为贯彻破产法重新出发的宗旨，企业的经营自由权需让步于破产者的生存权，反破产歧视具有正当性。对破产者的反歧视救助可从资质授予、就业、国家援助三个方面着手。破产中立应被确立为一项基本原则。对债务人应采取中性称谓，增设行政机关、市场主体的反破产歧视措施，去除破产歧视的条款，将公平竞争审查作为破产歧视抽象行为的外部监督机制。

关键词：破产；歧视；反歧视；软预算约束；破产中立

6.失信联合惩戒的正当性拷问与理论解决方案

作者：门中敬（山东大学法学院<威海>）

内容提要：失信联合惩戒的制度创新实践源自社会治理的现实需求。但在从理论层面阐释其正当性时，却遇到了前所未有的困难：一方面，传统概念法学或行政法教义学在解释失信（部门）惩戒措施的行为属性时，遇到了不少困难，理论上难于自圆其说；另一方面，新公法学的理论正当性探求，或因其“去法化”特征，或因某些条件缺失，也存在一些问题与缺陷。而部分学者提出的“独立或综合责任说”解决方案，在现行制度框架下并不可行。建议基于合法性和最佳性的目的平衡立场重塑立法和行政的关系，科学设置行政权的制约监督方式，合理配置行政权与立法权的权限范围，为失信联合惩戒的行为属性界定提供理论解决方案。

关键词：失信联合惩戒；概念法学；新公法学；目的平衡

7.民法典土地经营权的规范构造

作者：郭志京（天津大学中国绿色发展研究院）

内容提要：在功能主义的立法思路下，土地经营权的来源和存在形态具有多样性，需要在体系化的背景下理解和适用。区分土地经营权的形成与流转，明确土地经营权的形成过程是准确认识和理解《民法典》中土地经营权规范含义的关键。权利分置是三权分置语境下土地经营权的基本特征和根本标志。立法上的土地经营权是一个集合性、框架性概念，形式上应认可土地经营权的多样性，实质上应以法律结构的差异确定土地经营权的性质。土地经营权的内容主要包括基本权利和特定请求权两大类，土地经营权的流转方式主要有转让、入股、抵押、继承等。

关键词：民法典；土地经营权形成；土地经营权性质；土地经营权流转；三权分置

8.侵犯商业秘密罪刑事门槛的修改问题

作者：刘科（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：根据《经济贸易协议》第一阶段协定，中国有义务修改侵犯商业秘密罪的刑事门槛。修改可以分为“过渡措施”和“后续措施”两个阶段。“过渡措施”阶段针对侵犯商业秘密罪的刑事司法，即增加重大损失的认定方法、显著降低重大损失的认定标准。增加重大损失的认定方法“可以由补救成本充分证明”，在理论上并无障碍，实践中早已适用，《解释（三）》也予以认可。在“后续措施”阶段，中国有必要修改刑事门槛的立法规定，采用“重大损失+其他严重情节”的设置方式，该方式既考虑到“重大损失”情节的针对性、便利性，又能兼顾未能明确列举的其他情形，避免立法疏漏。

关键词：侵犯商业秘密罪；中美贸易协议；重大损失；刑事门槛

9.Incoterms®2020的适用范围与译法选择

作者：高祥（中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：Incoterms®2020被译为《国际贸易术语解释通则2020-国际商会国内与国际贸易术语使用规则》。依我国传统观点，其主标题与副标题之间存在明显矛盾：主标题为“国际贸易”术语解释通则，副标题却为“国内与国际”贸易术语使用规则。考察Incoterms®的产生和发展过程，发现贸易术语在Incoterms®产生前已存在。虽然国际商会发布Incoterms®的初衷是为了促进国际贸易的发展，但从未排斥其在国内贸易中使用，且随着Incoterms®的不断完善，其在国内贸易中的使用逐步增加，国际商会遂宣示其不仅适用于国际贸易，而且适用于国内贸易。因此，Incoterms®应理解和翻译为“贸易术语国际解释规则”。对于目前标题中的“国际贸易术语解释通则”，应理解为“国际+贸易术语+解释规则”，而非“国际贸易术语+解释规则”。

关键词：贸易术语；贸易术语解释规则；国际贸易术语解释通则；国际贸易；国内贸易

【司法实践与改革】 

10.经济纠纷背景下的刑事诈骗案件认定

作者：肖中华、朱晓艳（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：民事欺诈与刑事诈骗并非截然对立，而是一般与特殊的关系，刑事诈骗的特殊性在于其严重的社会危害性，并且符合刑法规定的犯罪构成。经济纠纷背景下认定刑事诈骗，应在与民事欺诈的不同层次关系上展开，进行层级式的审查。具体来说，先要进行层级一的排除审查，将不具有民事欺诈外观的行为排除出刑事诈骗犯罪构成审查的范围；其次进行层级二的社会危害性程度审查，判断行为人是否操控交易基础信息欺骗了被害人，并且对行为人的非法占有目的进行推定判断。此外，在程序法层面，要警惕出于不当利益驱使而插手经济纠纷的现象，重视证据的收集与合法性判断。

关键词：刑事诈骗；民事欺诈；特殊与一般关系；交易基础信息

【青年法苑】 

11.普遍处罚模式下预备行为的类型建构

作者：王鹏飞（西北政法大学刑事法学院）

内容提要：我国《刑法》第22条对于预备犯采普遍处罚原则，引发了学界较大争议。鉴于该条与“但书”条款形式上的冲突关系、普遍处罚与刑法谦抑主义的背离、主观证明上存在的“刑事证据的盲点”以及“准备工具”“制造条件”边界的模糊不清而给司法操作带来的可操作性困局，主流观点认为预备犯采例外处罚原则为宜。对此，理想的路径是基于解释论的视角，以行为惯性基础上的法益侵害说、刑事近代学派主张的社会防卫论作为理论根据，坚持预备犯的普遍处罚理念的基本立场，纠正传统观点对于预备犯条款与但书条款关系认识上存在的误区，通过类型化方法的运用，对预备犯处罚范围加以限缩。至于学界主张的主观证明上的困难等导致司法实践对该条款近乎弃之不用，其实是一个伪命题，司法实务中已有判例，并不鲜见。

关键词：预备犯；犯罪预备；普遍处罚；类型化

12.论违约精神损害赔偿

作者：刘小璇（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：违约精神损害赔偿是一个极具争议性的理论话题，我国《民法典》第996条的出台再次助推了学界对违约精神损害赔偿制度的审视与思考。因违约侵害人格权，造成严重精神损害，受害人在提起违约之诉的同时，可以另行提起侵权之诉，从解决路径上与《民法典》第186条无本质区别，须以人身权益、人格物等损害为前提，守约方恐难获得救济。可以通过解释论将违约精神损害赔偿纳入违约损害赔偿，构建专门的违约精神损害赔偿条款，设置精神损害赔偿条款的适用序位，为守约方提供周全保护的同时，达致守约方与违约方之间的利益衡平。

关键词：违约精神损害赔偿；责任竞合；人身权益；人格物；纯粹精神损害

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