《华东政法大学学报》2021年第5期要目

《华东政法大学学报》2021年第5期要目

【专题研讨 数字时代的权利保护与制度变革】

【专题研讨 数字时代的权利保护与制度变革】

1.论个人信息保护立法中的平等原则

作者：陈林林、严书元（浙江大学国家制度研究院、中南财经政法大学，浙江大学光华法学院）

内容提要：个人信息保护立法应基于个人和信息处理者之间的资源及能力不平等状况，针对自动化决策的平等盲区，设置一系列体现实质平等化的权利义务分配方案，即强化对个人信息主体的赋权并严格化信息处理者的义务，最终在二者之间促成一种制度性均势。《个人信息保护法》遵循了公平信息实践的基本框架，构建了以权益保护为核心的个人信息保护框架和算法纠偏机制，但仍存在若干不足之处。尽管制度设计和算法规制水平很重要，但平等原则在个人信息保护领域的生根落地和实现算法公正，从根本上取决于运行法律制度和自动化决策的社会本身平等与否。

关键词：个人信息立法；平等；自动化决策；公平信息实践

2.数字社会对权力机制的重新构造

作者：周尚君（西南政法大学、浙江大学国家制度研究院）

内容提要：数字社会重新界定了人们的物理空间并不断开疆拓土，对传统国家权力运行的边界构成明显挑战。权力的专属性被稀释和“去中心化”，这种“去中心化”不是跨国家权力关系，而是超国家权力关系。它不是在国家权力之外新增一个权力种类，增加一个“数字权力”，而是在现有权力形态基础上，超越权力运行基本逻辑而建立起新的权力生产机制和生产关系。权力生产重回社会车间，并形成微粒化的单体关系网络；数字化塑造权力机制，使权力的存在形态发生了从强制权到解析权、从层级权力到空间权力、从公开的权力到隐蔽的权力的深刻变化。但这种变化并未改变主权国家“决定例外状态的权力”的核心逻辑以及权力的本质属性，改造的是权力的发生机制及其作用于人的方式。

关键词：数字社会；权力生产；行动权；整合

3.免受自动化决策约束权的制度逻辑与本土构建

作者：张欣（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：为应对算法技术形成的数字化生存困境，免受自动化决策约束权应运而生。该项权利赋予数据主体自治性尊重，是技术正当程序的应有之义，有助于数据主体与数据控制者之间创建信任性互动。欧盟《通用数据保护条例》第22条选取了严格禁令与积极权利路径的中间路线，设定了横跨公私场景下自动化决策实施的正当性基础，构建了多层次立体化联动保护机制。但该条制度设计存在限制过多、指引不明、规则科学性不足以及实效堪忧的缺憾。我国《个人信息保护法》应在借鉴的基础上积极创新，扩展行权适用的决策类型，厘清对个人产生影响的判断标准，并面向数据生命周期构建事前知晓、事中参与、事后救济的全周期闭环行权体系，增强算法私权体系的韧性和质效。

关键词：免受自动化决策约束权；拒绝权；算法治理；个人信息保护

4.“被遗忘”的权利及其要旨

——对“被遗忘权”规范性基础的批判性考察

作者：王凌皞（浙江大学光华法学院）

内容提要：数字时代中的信息储存、获取和处理方式发生了翻天覆地的变革。为了在新的技术条件下保障公民对其个人信息的掌控，多个国家和地区引入“被遗忘权”。被遗忘权固然是实在法意义上的一项“制度性权利”，但从权利规范性基础的角度看，被遗忘权在辩护的层面上是否具有独立性仍存有疑问。一方面，现有被遗忘权的典型案例都能在隐私权的框架下得到充分解说；另一方面，被遗忘权的提倡者未能给出独立且融贯的权利要旨。从权利要旨上看，被遗忘权或许并非独立的“新兴权利”，而只是隐私权、名誉权和收回权等其他权利组成的松散权利簇。从实在权利制度安排来看，由于我国隐私权保护范围的有限性，被遗忘权可以且应当构成一种法律权利层面的“新兴权利”。

关键词：被遗忘权；隐私权；个人信息保护；权利簇；新兴权利

【数字法治】

5.算法歧视的民事责任形态

作者：潘芳芳（中国政法大学人权研究院、丹麦哥本哈根大学）

内容提要：算法决策在社会交往中的应用日趋普遍化，产生了算法歧视这一一般性问题。根据算法歧视发生的不同场域，可以将算法歧视区分为无缔约情形下的算法歧视和缔约过程中及合同履行过程中的算法歧视。在无缔约情形下，算法歧视本质上是对民事主体信用权、平等就业权等人格权的侵害。利用算法决策的行为人如使用敏感数据，则应当推定其存在侵权故意。在其他情形下，由于行为人负有对算法程序的影响评估和合规审计义务以及一定的算法解释和说明义务，违反义务本身即可认定其有过错。在缔约磋商和合同履行过程中，上述保护义务可归入前合同义务及附随义务的范畴，且行为人还负有信息安全保护和正当程序保障义务。上述责任形态发生竞合时，应赋予受算法决策影响的一方选择权。

关键词：算法歧视；违约责任；侵权责任；保护义务；通知义务

6.技术性人格：人工智能主体资格的私法构设

作者：王春梅、冯源（天津师范大学法学院）

内容提要：就方法论而言，人工智能体的主体资格完全可以在与自然人法律人格相切割，并在与物格相区隔的基础上得以证成，也即反向验证，人工智能作为技术造物，可以从自然人人格中分解出技术性人格，借助于法律拟制技术获得相应的法律位格；正向验证，人工智能的自主性和社会性使其难以被融入物格层次结构，从而应当纳入主体范畴。在具体制度构设时，可以在规范称谓上以“技术人”称之，以保持与自然人、法人的名称同构，并对其主体资格的取得和终止设置登记要求；在财产—责任机制上，不设主体资格准入之财产强制，但对其所有人或管理人配置以补充连带责任，求得交易安全与产业发展之平衡；在权利能力范围上，严格限定为财产法领域，以维护自然人在亲属法和身份法领域之伦理性、目的性，并由此揭示出人工智能体人格之有限性。

关键词：人工智能；“技术人”；技术性人格；伦理性人格；有限人格

【法学论坛】

7.“准X”型法律概念的理据与运用

作者：刘风景（华东政法大学）

内容提要：在法学领域，“准X”型法律概念是由“准”字与“所有权”“自然人”“破产”“故意”“杀人”等典型法律概念相连接而构成的一类词语。“准X”型法律概念的思维特征是，类比推理的具体形式，世界图景的归真摹绘，法律难题的智慧悬置，概念匮乏的因应策略。“准X”型法律概念应然的作用方向是，直面社会矛盾，实现公平正义，保障公民权利，助推法律发展。立法者应基于“准X”型法律概念的基本特征与作用方向，设置相应的构造规则，并在立法各环节严格把关、正确使用。

关键词：“准X”型法律概念；法律思维；类比推理；立法

8.新时代美好生活的人权之道

——习近平法治思想的人权理论

作者：郭晔（北京师范大学法学院、浙江大学国家制度研究院）

内容提要：人权理论是习近平法治思想的重要组成部分，是指引我国人权事业取得历史性成就、实现历史性突破的思想旗帜，是新时代推进我国人权事业现代化的根本遵循。习近平法治思想赋予“生存权和发展权是首要的基本人权”这一科学命题新的时代内涵，在此基础上，原创性地提出了“人民幸福生活是最大的人权”的新时代人权观，明确了“以人民为中心”的人权发展新理念，深刻论证了中国特色人权发展道路、人权事业现代化格局、人权发展愿景等，总结了人权发展的“中国经验”，提出了推进世界人权发展的“中国方案”。习近平法治思想的人权理论是当代中国马克思主义人权理论、21世纪马克思主义人权理论，闪耀着马克思主义人权理论的真理光芒，彰显出中国特色社会主义人权道路的显著优势，展现出人权文明多样性的法理意韵。

关键词：习近平法治思想；人权之道；幸福生活权；人权法治保障；人权发展共同体

9.对赌纠纷裁判的法律适用逻辑与诉讼体系定位

作者：王毓莹（中国政法大学法律硕士学院）

内容提要：对赌横跨合同法与公司法两大领域，其本质为嵌入公司法的合同，其性质为资本性交易。《九民纪要》后，对赌纠纷的裁判思路由效力管控转变为履行规制。后《九民纪要》时代，应着重考察对赌纠纷裁判的法律适用逻辑与诉讼体系定位。对赌纠纷的裁判逻辑是资本维持原则与同股同权原则，前者涉及债权人利益的保护，后者涉及其他股东利益的保护。“合同无效说”与“履行不能说”均难以为对赌的裁判提供合理支持。从裁判者视角来看，在请求权体系内考量对赌，应将资本维持定位在“抗辩”环节，同股同权定位为“否认”。

关键词：对赌；履行规制；资本维持；同股同权；请求权

10.协助决定对监护制度的矫变与重塑

作者：陈嘉白（中国人民大学法学院）

内容提要：与传统的替代决定相比，协助决定对残疾人的保护机制更为积极有效，其社会效果更加善意和谐。协助决定的制度化不仅是以积极方式充分保障和有效实现残疾人的生存权与发展权，也是以自觉方式更新健全人和整个社会的价值体系及相关法律制度。协助决定模式的制度化过程，是社会法与民法、国际法与国内法的互动发展过程。在我国民事行为能力制度与监护制度中，替代决定模式仍是法律规范体系的底层结构，但《民法典》中对协助决定理念的肯定使社会能够渐进式容纳协助决定模式并可渐强式发挥其社会价值。为适应新时代我国社会主要矛盾的变化，有必要在进一步完善残疾人社会化保障机制的前提下，通过对《民法典》的深刻理解和诠释，在实践中选择更优的协助决定模式。

关键词：协助决定；替代决定；监护；行为能力

11.涉财产刑执行中民事债权优先受偿的困境与出路

作者：刘东（华东政法大学法律学院）

内容提要：民事债权优先受偿实质上是在已经开始的刑事终局执行程序中优先实现民事债权，是一项程序性规则。切实有效地落实民事债权优先受偿原则应致力于相关保障机制的构建，包括建立暂缓执行制度和财政回拨制度、加强检察监督、健全财产查控和保全制度。同时，针对被执行人及其亲属的选择性履行、执行机构追缴时没有为优先受偿的主张预留接口等情形，也应当为民事债权人提供救济途径。

关键词：执行竞合；优先受偿；参与分配；选择性履行；追缴

12.中国租界法制性质论

作者：王立民（华东政法大学）

内容提要：鸦片战争以后，根据中外不平等条约，中国租界及其法制产生了。这种法制由中国租界制定或认可，并在租界区域内实施并发展、终止。当前，对中国租界法制性质的认识还不一致。对中国租界法制的认识绕不开这一法制的性质问题。通过从四个维度的分析，便可对中国租界法制的性质有较为正确认识。这四个维度是：中国租界法制是中国领土上的中国法制；中国租界法制是在20世纪初清末法制改革前就建立起来的近代法制；中国租界法制是中国特殊的近代法制；中国租界法制是中国近代的区域法制。把中国租界法制的这四个维度整合起来，就可以较为正确地得出中国租界法制性质的结论。这就是：中国租界法制是中国最早的、特殊的近代区域法制。

关键词：中国租界；租界法制；法制性质；中国近代史；近代城市

【域外法苑】

13.涉外法治视阈下的治外法权：流变与启示

作者：卢然（苏州大学王健法学院）

内容提要：在建设涉外法治的过程中，法学理论的匮乏与话语权的缺失是当下亟须解决的基本问题。为构建涉外法治的理论支撑与话语体系，有必要对国际法的历史沿革与理论变迁进行系统的检视，治外法权作为在近代国际法秩序成形过程中起到重要作用的制度，可以作为典型样本予以检视。治外法权起源于古代区域治理中移民自治模式；至中世纪，治外法权的古典模式为奥斯曼帝国所创造，以维系与外部世界的交往与贸易；殖民时代，西方列强以文明论与法律缺陷论的话语论述为治外法权披上了合法性的外衣，将之改造为殖民侵略的法律工具。20世纪初，随着主权独立与平等交往理念的滥觞，治外法权作为间接传播主权观念的媒介，促成了民族国家模式的普及并重新定义了国际法秩序。追溯治外法权的历史流变，方能理解当代全球秩序中的霸权与话语权不对等的根源所在。在涉外法治的建设过程中应当彻底抛弃西方中心主义及其衍生品，建立以平等与对等原则为基础的新全球法律秩序。

关键词：涉外法治；治外法权；文明论；法律缺陷论；奥斯曼帝国

【评案论法】

14.涉违禁品财产犯罪的刑法教义学研究

作者：黄辰（河南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：刑法违禁品概念的生活化，民刑保护立场的龃龉以及不同财产法益观的对立造成了违禁品法律评价的司法偏差。在法秩序统一原则的统筹下，应客观认识违禁品的财产属性，限缩违禁品的范围，以化解违禁品概念的司法偏差。应坚持不法原因给付的民事法律效果，提倡相对从属说，以规避民刑关系中的法秩序矛盾。将我国《刑法》分则第五章侵犯财产罪中的 13个财产罪划分为被害人不参与型与被害人参与型两类，不法原因给付仅在被害人参与型财产犯罪中产生阻却刑事违法性的作用。即如果行为人针对违禁品进行被害人不参与型财产犯罪时，行为人构成相应的财产犯罪，且与之后的违禁品犯罪（持有违禁品型犯罪除外）数罪并罚；如果行为人针对违禁品进行被害人参与型财产犯罪时，行为人不构成相应的财产犯罪，但是仍应构成违禁品持有型犯罪，并与其他违禁品犯罪数罪并罚。

关键词：违禁品；财产犯罪；不法原因给付；法秩序统一原则；罪数

《华东政法大学学报》由华东政法大学主办，现为“中国法学核心科研评价来源期刊（CLSCI）”“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”“中文法律类核心期刊”和“中国人文社会科学法学专业核心期刊”，先后获评“全国高校社科精品期刊”“全国优秀社科学报”“华东地区优秀期刊”和“上海市最佳学报”。

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 杨岩 张文硕

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