《西南政法大学学报》2022年第2期要目

【法学论坛】

1.法律强制性的差异 

吴玉章（3）

2.强制适用电子诉讼义务制度研究 

朴顺善（16）

3.国际人权法视角下碳排放权问题与解决 

郭新政（32）

4.“天理国法人情”与当代司法 

——以河南内乡县衙为线索的历史考察 

魏倩（45）

【法律实务】

5.检察听证制度实践的审视与完善 

谭金生、陈荣鹏（54）

6.作为行政处罚的“通报批评”:规范语义、实证识别与适用控制 

冉崇潇（72）

【市场经济与法治专栏】

7.论仲裁与破产程序的调适 

范志勇（85）

8.《民法典》背景下施工工作面冲突之解决 

张永（100）

【收买被拐卖的妇女、儿童犯罪治理】

9.收买被拐卖的妇女、儿童罪之法定刑反思 

贾健（117）

10.罪刑均衡原则下收买被拐卖的妇女、儿童行为的教义学构造 

蒋太珂（128）

11.收买被拐卖的妇女、儿童罪定罪量刑规则研究 

夏伟（139）

【法学论坛】

1.法律强制性的差异

作者：吴玉章（常州大学史良法学院、中国社会科学院法学研究所）

内容摘要：法律的强制性是法律的根本属性，但学者们对于法律强制性有没有差异的问题，则一直语焉不详。法律强制性差异是指，由于不同原因，在同一法律体系或同一部法律中，不同法律规范具有程度不同的强制性，甚至存在没有强制性的法律规范。法律强制性以惩罚和制裁为主要手段，是法律规范的基本属性。法律强制性差异主要体现在强制力度、时空范围等方面，可分为允许的强制性差异和不允许的强制性差异，不同类型的强制性差异会影响法律实施效果。

关键词：法律强制性；法律强制性差异表现；法律体系；法律规范

2.强制适用电子诉讼义务制度研究

作者：朴顺善（西南政法大学、黑龙江大学法学院）

内容摘要：强制特定主体适用电子诉讼义务制度是电子诉讼特有制度，美国、德国、韩国等电子诉讼较为发达的国家已有立法例。电子诉讼最重要的基本制度是强制特定主体适用电子诉讼制度和保障程序选择权的配套制度。最高人民法院于221年制定的《人民法院在线诉讼规则》，未引入特定主体强制适用电子诉讼义务。与电子诉讼普及所带来的诉讼便利性和经济性相比，通过立法限制特定主体的程序选择权是可以容忍的。强制适用电子诉讼义务渊源于诉讼经济原则，是司法体制综合配套改革的方向。程序选择权保障原则有利于保护当事人的诉权，强制特定主体适用电子诉讼则从整体上提升了诉讼效率。两者在个案中可通过配套相关权利保障制度，使强制适用电子诉讼义务稳定在既有民事诉讼原则、价值体系中。

关键词：电子诉讼；强制适用；律师强制适用制度；程序选择权保障

3.国际人权法视角下碳排放权问题与解决

作者：郭新政（西南政法大学人权研究院）

内容摘要：作为既关乎国家生存发展又涉及国际分配正义的核心概念，碳排放权自提出以来就备受关注，关于其法律属性的争论，目前已形成用益物权说、环境权说等五种学说。伴随“逆全球化”思潮的影响，碳排放权实施在国际社会遭遇困境。各国间不仅缺乏基本的道德共识，还缺乏具有法律约束力的可行性机制，致使碳排放权分配方案执行迟缓。实际上，碳排放权具有天然的人权属性和人权价值指向。将碳排放问题置于国际人权法的多边规范标准和争议解决框架之下，有利于构建全球正义的碳排放分配方案和执行机制，推动并完善全球气候协同治理体系建设。

关键词：碳排放；碳排放权；气候正义；人权属性；国际人权法

4.“天理国法人情”与当代司法

——以河南内乡县衙为线索的历史考察

作者：魏倩（西南政法大学行政法学院）

内容摘要：作为国内保存最为完整的古代县衙，河南内乡县衙二堂之上的“天理、国法、人情”牌匾反映了清代司法运作的准则，承载了具有传统特色的法文化。“天理国法人情”表明施政办案要顺应天理、执行国法、合乎人情。中国传统法律司法文化对当今法治建设能够提供有益借鉴。在全面依法治国进程中，应当体现时代的新要求，在司法观念上注重“天理国法人情”；倡导能动司法，在法院审判中兼顾“天理国法人情”；强化主导责任，在检察监督中彰显“天理国法人情”。

关键词：天理；国法；人情；内乡县衙；司法融合

【法律实务】

5.检察听证制度实践的审视与完善

作者：谭金生、陈荣鹏（重庆市人民检察院、西南政法大学刑事检察研究中心，重庆市彭水县人民检察院）

内容摘要：检察听证制度大致经历了建立、多领域发展和创新发展三个重要阶段，现已上升到检察业务整体层面，成为新时代检察机关转变司法理念、改进办案方式、接受外部监督的重要载体。检察听证的功能是一个完整体系，包含了政策、司法和社会治理三个层面的重要内容：在政策层面为检察环节落实“全过程人民民主”提供技术性供给；在司法层面有助于检察环节实现司法定分止争的基本功能；在社会治理层面助推国家治理体系和治理能力现代化。近两年来的检察听证实践为检察环节推进诉源治理提供了宝贵经验，但是，也存在功能定位模糊、缺乏明确法律依据、主持人规则设计不合理、听证员选用规则不完善等突出问题。加强和改进新时代检察听证工作，必须明确检察听证的初始功能，并进一步完善相关工作机制和制度。

关键词：检察听证；办案方式；公正司法

6.作为行政处罚的“通报批评”：规范语义、实证识别与适用控制

作者：冉崇潇（中国政法大学法学院）

内容摘要：从目前理论和实务观察，作为行政处罚的“通报批评”在识别和适用中仍存在争议。通过对《行政处罚法》中有关“通报批评”的规范解读，可以发现将其视为对公民轻微违法行为的处罚方式，对当事人合法权益产生轻微减损的法律效果。但“通报批评”语义模糊，不能对实践形成明确指引；其所产生的法律与社会双重的惩戒效果，也不符合立法者将其视为轻微违法行为处罚的规范预设。为化解上述制度张力，应从法规范预设的统一性出发，降低“通报批评”运行的法律与道德风险，通过比例原则、法律适用、正当程序等三方面加强对“通报批评”适用的法律控制。

关键词：行政处罚；通报批评；规范语义；法律控制

【市场经济与法治专栏】

7.论仲裁与破产程序的调适

作者：范志勇（北京交通大学法学院）

内容摘要：破产与仲裁法律制度适用范围的扩张，使二者的相遇成为常态。仲裁的私人自治属性与破产集体清偿的公益目标存在本质上的冲突，判断破产事项是否具有可仲裁性须经受双重标准的司法审查：一是仲裁争议是否属于纯粹破产事项的形式标准；二是倘若容许破产与仲裁程序的平行运行是否有悖于破产立法主旨的价值标准。不符合双重标准的既存仲裁程序以及仲裁裁决效力，须在破产程序中依据破产法的规则予以调整。倘若当事人尚未提交仲裁的仲裁协议约定内容为非纯粹破产事项，可将其视为债务人与债权人双方均未履行完毕的合同，由管理人依据履职要求行使挑拣履行权决定是否启动仲裁程序。在破产程序中签订新仲裁协议属于司法权保留事项，逾越了管理人的权限。

关键词：破产程序；可仲裁性；纯粹破产事项；仲裁协议；挑拣履行权

8.《民法典》背景下施工工作面冲突之解决

作者：张永（河南财经政法大学民商经济法学院）

内容摘要：建设施工中工作面冲突场合由于关联承包商甲的原因造成承包商乙不能及时开工、窝工、迟延完工，乙须向发包方承担违约责任，如此处理显失公平。解决的途径在于，对《民法典》第593条进行目的性限缩，于通常事变场合不应适用该条，而应适用《民法典》第533条。通过对《民法典》第81条进行目的性扩张同样可证明于工作面冲突情形乙的迟延不构成违约。若工作面冲突造成长期窝工或损失巨大，且乙对此无可归责之处，则乙可主张适用情事变更原则。但更具有操作性的路径是，于工作面冲突场合，认定发包人构成从给付义务违反，从而承包人得向其主张违约责任。

关键词：工作面冲突；通常事变；严格责任；情事变更；为第三人负责

【收买被拐卖的妇女、儿童犯罪治理】

9.收买被拐卖的妇女、儿童罪之法定刑反思

作者：贾健（西南政法大学法学院）

内容摘要：究竟应否提高收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑，当前学界有“维持现状论”“拐买同刑论”和“取消罪名论”三种观点，但三者均有待商榷。收买被拐卖的妇女、儿童罪的基本法定刑上限有必要提高到7年有期徒刑，具体理由包括三点：一是刑法以人为本理念的提升；二是在配置法定刑时不能不考虑罪行的反道德性；三是与侵犯相类似的人格权犯罪相比，收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑明显偏轻。在提升法定刑之外，为更好地治理该类犯罪，还应扩大对该罪共犯的认定范围并增加相关情节加重条款；对相关临近罪名的规定予以完善、调整；在司法上，应通过解释的方法解决该罪的追诉时效问题；放宽被收买人在被收买期间正当防卫的适用；对该类犯罪一律指定异地法院审判。

关键词：收买被拐卖的妇女、儿童罪；法定刑；有限提高论；七年有期徒刑

10.罪刑均衡原则下收买被拐卖的妇女、儿童行为的教义学构造

作者：蒋太珂（华东政法大学科学研究院）

内容摘要：收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚配置，应当满足罪刑均衡原则的要求。全面评价说的立场，不但错置了罪刑均衡原则的比较对象，而且与刑法规定存在冲突。“收买”行为和“拐卖”行为的相关刑法规定虽然保护同一法益，但相较于“收买”行为单纯侵害人格法益，“拐卖”行为由于包括了“拐”的行为，还侵害了人身法益。因此，对“收买”行为的处罚要轻于“拐卖”行为。“收买”行为直接侵害了人格法益，间接造成了对被害人人身法益的危险。由于后者已经由数罪并罚规则所评价，在判断“收买”行为的社会危害性时仅需要考虑前者。鉴于纯粹的“收买”行为直接引起的社会危害性和“侮辱”“诽谤”行为的社会危害性相当，目前刑法关于“收买”行为的处罚规定，尚属允当。

关键词：罪刑均衡；收买被拐卖的妇女、儿童罪；全面评价；人格尊严

11.收买被拐卖的妇女、儿童罪定罪量刑规则研究

作者：夏伟（中国政法大学刑事司法学院）

内容摘要：或囿于认知误区，或源于立法疏漏，刑法对收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑配置明显轻微。轻刑化的立法配置，使刑事司法在对收买被拐卖的妇女、儿童行为定性时广泛援引《刑法》第13条但书规定出罪，在有罪判决中频繁适用缓刑与免予刑事处罚规定，导致该罪呈现高无罪率与高非实刑率的态势。收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪的法益具有同质性，对该罪的轻刑化立法配置，是造成定罪量刑失衡与犯罪黑数高的重要原因。应当对本罪的立法与司法进行理性调适：在立法上，宜对收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑进行重新配置，参照拐卖妇女、儿童罪设置三档法定刑；在司法上，应当从严打击收买被拐卖的妇女、儿童行为，提高实刑率，以增强对收买被拐卖的妇女、儿童罪制裁的实效性。

关键词：收买被拐卖的妇女、儿童罪；定罪规则；量刑规则；高无罪率；量刑轻缓

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