公司法二审修订草案的理念及制度创新

　　党的二十大报告提出要“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神”，构建高水平社会主义市场经济体制。

　　作为现代企业制度的重要法律支撑，2022年12月27日，《中华人民共和国公司法（修订草案）》第二次审议稿提请十三届全国人大常委会第三十八次会议审议。为贯彻党的二十大精神，公司法修订草案二审稿在立法目的中增加了“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神”等内容。

　　立法目的之外，纵观二审稿修改部分，随处可见立法技术进步或遣词造句完善，有对实务问题的回应，亦有对司法解释的梳理。如同威尔逊所说，法律是社会习俗和思想的结晶。此次修法是时代产物，需解答新时代的问题、承载新时代的任务。本文就此次修订草案的理念及创新作如下梳理，供实务参考。

　　改革开放四十余年，在立法和实践上，逐渐走出中国特色，本次修订草案在多处彰显了这样的特点。如，草案第一章第一条在立法目的中增加了“完善中国特色现代企业制度、弘扬企业家精神”等内容，在第二十条专门就公司“职工权益、消防者权益、生态环境保护”等公共利益等社会责任领域作出规定。

　　此类条款看似仅具宣誓性，但遇到法律冲突或争议问题时，往往可溯源适用，因此不排除在正式落地后产生诸多司法实践“第一案”。当然，类似带有时代发展印记的条款在草案中还有很多，但总体而言，此次修订在立法技术进步的同时，对实际情况也有所兼顾。

　　在信息化和数字化的时代背景之下，无纸化也成为时代潮流。草案二十四条“公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通讯方式”、第三十三条第三款“公司登记机关可以发给电子营业执照”并强调电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力，四十一条则进一步明确“登记机关应当优化公司登记办理流程，提高公司登记效率，加强信息化建设，推进网上办理等便捷方式，提升公司登记便利化水平”。

　　电子化、信息化的改革不仅将见于此类显而易见的领域，对某些长期无法解决的重大分歧，亦有消解功效。如，数字时代的一大优点就是无纸化，若真的能贯彻，那么在股东查阅权诉讼中常见的“查询不便”、“恶意查询”、“影响公司经营”等理由可能会消解大半。若可以实现真正的信息化，或将有助于推动公司治理水平的提高，降低代理成本和信任危机发生概率。

　　就公司决议问题，《公司法司法解释（四）》首次明确了公司股东、董事、监事等主体可以提起决议不成立之诉，由此在决议层面形成了不成立、可撤销、无效之诉三分的局面，解释出台引发不小关注，此次则是以立法形式正式确立。

　　二审草案第二十五、二十六、二十七条、二十八条集中对法人机关的意思表示即决议问题作出规定，其中二十七条、二十八条增设“决议不成立“相关规定。

　　据此，在公司法立法层面，可对法人机关之意思表示进行二分：

　　其一，“内容”上：违反法律、行政法规，与法律所代表的公共秩序相悖，应为无效，但若仅违反公司章程，无碍公共秩序，则可赋予股东撤销权、以维护意思自由。

　　其二，“程序”上：因不成立、可撤销均可由程序瑕疵造成，按瑕疵程度大致可以区分：严重瑕疵（没开会、没表决、无权作出表决等）→决议不成立，一般瑕疵→决议撤销，轻微瑕疵→决议有效，至于一般瑕疵和轻微瑕疵之界限，具体则由法官进行裁量。

　　还值得一提的是，在《公司法司法解释（四）》第六条中，仅就无效、可撤销之决议规定了相对人的善意信赖保护，此次草案则正式将“不成立”列入其中，一体保护。

　　在民商法中，“内外有别”是极为重要的思考模型。简言之，即公司内部（股东、高管、法定代表人等）事项的特殊规定或变化，若非以相对人善意可知之形式呈现，则相对人的信赖和交易安全应优先保护。

　　草案多处可见这一规则，如第十一条“公司章程或股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意第三人”，第二十八条“股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的,公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”，第三十四条“公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人”，第六十七条“公司章程对董事会权利的限制不得对抗善意第三人”。

　　当然，相关原则在民法典（第六十一条第三款“法人章程或者法人权力机构对法定代表人的限制，不得对抗善意相对人”）及相关司法判例中也早有体现，草案并非创新，更多是在民商合一体系下的进一步规定。

　　理论上对资本三原则之存废早有争议，现行公司法历经修改，已将对于公司资本的监管从实缴转为认缴，从事前向事后偏移，而在认缴制中加强对于股东出资的监管是毋庸置疑的。此次草案就此作出了如下尝试：

　　其一，一审和二审草案均新设了“出资核查”制度。

　　二审稿五十一条“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向股东发出书面催缴书，催缴出资”，并规定了如股东在宽限期内未能履行出资义务的，将丧失股权。

　　在后续的司法实践中，该规定如最终落地，对实务的影响可能远超想象。表面来看是股东的出资义务增强，但往下一层则需考虑董监高的义务履行问题，尤其是对于早已设立、但出资情况不明或难以查清的公司而言，应该如何执行，或许还需要进一步思考。特别是这一义务若与债权人的外部诉讼相叠加，或可给债权人的追偿问题打开新局面。值得注意的是，一审草案第一百零九条规定在股东有限公司中同样适用“出资核查”制度，但二审草案第一百零七条却对此予以了删除，这也在一定程度上表明了立法着对于该条落地问题的综合考虑，毕竟从上述笔者提出的问题来看，如果条款适用到股份有限公司，可能造成更大范围的障碍或影响。

　　其二，新设“不能清偿”债权情况下股东出资“加速到期”制度

　　二审草案第五十三条规定“公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资”。股东出资的加速到期制度，一直以来在实务界是以“犹抱琵琶半遮面”的形式出现的，如该条能最终落地，则颇有“千呼万唤始出来”的效果。现行公司法及相关规定项下，自2014年注册资本认缴制改革以来，股东出资义务加速到期一般出现在三种情形之下：“（1）破产清算程序；（2）执行程序；（3）到期后又延长出资期限的”，以上三种情形，第一种渊源自破产法及公司法相关司法解释，后两者则见于《九民纪要》第六条。

　　不过，第五十三条所带来的震撼可能远不止加速到期制度出现扩张这一个层面，而是体现在多个方面：比如，程序上，无论是破产还是执行，前置条件均过多，而本次草案所规定的内容则似乎表明债权人可以直接在一审民事诉讼中提起，更为便捷。再如，实体上，现行的三种情形以及草案一第四十八条（不能清偿到期债务+明显缺乏清偿能力），实际上都类似或等同于公司资不抵债的情形，要求较高，二审草案仅规定了“不能清偿“一项内容，起诉条件大大放宽。

　　值得一提的是，草案将之前的股东补充赔偿责任转化为了股东提前出资，这也在一定程度上解决了债权人之间，股东和债权人之间的利益平衡问题。

　　其三，加重董监高等高管就股东出资问题的责任。

　　在出资核查制度的基础上，草案第五十二条规定了“（出资不实）情况下董监高的连带赔偿责任”、五十七条规定了“（抽逃出资）情况下董监高的连带赔偿责任”、二百四十八条等条款则进一步规定了在前述情况下“对直接负责的主管人员和其他责任人员的具体处罚事项”。

　　从以上三个方面可知，草案以由董事会主导的“出资核查”制度作为出发点，加重高管责任为着力点，辅助以外部债权人提起的“出资加速到期”等制度，全方面加强了对于股东出资义务的监管和规范，如果立法最终采纳，在未来一段时间内，股东出资问题将成为公司法实务的热点问题。

　　在商业实践中，就股东权利而言，公司法需要跟进或者响应的地方比较多，本次二审草案实际上也对于诸多问题进行了规范，笔者选取以下两个方面：

　　其一，从法定资本制到授权资本制。

　　就资本制度而言，与草案相比，现行公司法施行的是法定资本制，两者在灵活性上有较大区别，法定资本制公司设立时一次性发行全部股东，后续如需继续发行，需要股东会决议。而授权资本制则由股东会预先做出授权，由董事会根据公司需要决定是否发行，有助于提升公司治理水平、便利公司融资。不过，二审稿在一审稿的基础上，还是对董事的权限施加了一些限制。二审稿规定，“公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份”，但是，以非现金支付方式支付股款的应当经股东会决议。

　　其二，打破同股同权，允许发行类别股。

　　本次公司法修订草案二审稿在第一百四十四条确定了我国类别股的类型，包含：“(一)优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；(二)每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；(三)转让须经公司同意等转让受限的股份；(四)国务院规定的其他类别股”四类情形，二审稿进一步要求公司章程中载明类别股分配的顺序、表决权、转让限制、保护中小股东权益的措施，并明确了对于监事或审计委员会成员的选任，同等股权的表决票数相同。

　　尽管在先前的政策中，已经有较多优先股制度设计的尝试，但均未上升到法律高度，实践中上市公司发行优先股的案例也不多见。不过，现有对类别股的规定仍显简单，对诸如类别股是否需要施加比例限制等问题依然未能明确，就具体实践而言，这一点恐怕不得不在后续的立法及实践过程中逐渐予以规范和明确。

　　其三，正当理由可查“会计凭证”。

　　股东查阅权是股东权利的基础，在现行公司法三十三条和九十七条就此做出了规定，就章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，股东有权查阅和复制，就会计帐薄，股东可以查阅，但不能复制，司法实践对此的最大争议在于“会计凭证”是否能够查阅、复制？

　　草案第五十六条第二款规定“股东可以要求查阅公司会计账簿、会计凭证。股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由”，这样的条款设计将会计凭证作为查阅权的重要内容，虽然施加了“正当目的”之限制，但也足以为司法实践指明方向。

　　实际上，对于该问题的争议无非是公司的正常经营秩序和股东知情权之间的平衡问题，但随着时代的发展，有越来越多的手段可以解决立法者所担心的问题。比如随着信息化、无纸化的推进，所有公司的账册和凭证完全可以通过相关查阅系统进行电子查阅，省去所谓的“以查阅方式，影响公司正常经营”之担忧。对于查阅权的担忧，更为实际的思考，是过去制度不规范情况下，往往遗留了较多的财务问题，如果盖子能够被轻易揭开，势必引发大范围的讼累。这一点担忧当然不无道理，但随着时代的发展，查阅权的充分保障无疑应当是现代化公司治理的必由之路，在这条路上，通过技术创新来解决“工作量”的问题，远比理论上“一棍子打死”要有效。

　　以上三方面之中，“授权资本制”和类别股则有助于对接现代化的融资手段，提升公司治理水平，本质上是股东整体或实控人层面的安排或才做，而查阅权内涵的扩张则有利于中小股东的利益（草案第一百一十条有限制地将这一内容扩张到了股份有限公司层面）。此外，草案还在八十六条明确了股东转让股权后请求变更登记的诉讼权利等诸多内容，可以说草案对于股东权利问题给予了高度关注。

　　在传统的公司法认知模式中，在公司管理层面，常有股东会、董事会、监事会三权分立的观感，但就本轮公司法修订草案来看，随着我国企业国际化、现代化水平的提升，公司（特别是上市公司）治理正体现出逐渐由股东中心向董事中心靠拢的变化。这一变化主要见于以下几方面：

　　其一，可通过设置审计委员会，不设监事或者监事会。

　　在公司法的实践中，监事大多“有名无实”，往往难以起到真正的监督、检查作用，最终沦为“摆设”，所以此次公司法草案第六十九条规定“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事”（第一百二十条就股份有限公司做出了类似规定），是将是否设立监事（会）的权利交由公司自行决定，是对商法领域意思自治的尊重和治理结构的重大调整。

　　更值得关注的是，草案第一百二十一条第三款在股份有限公司中规定“公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会”，也就意味着公司的所有治理将真正建立“董事会中心主义”的权利结构，后续无论是在公司设立、经营的过程中，提前做好对董事会、相关委员、甚至具体某个董事的职权安排都将成为公司商事领域的必修课。

　　其二，尝试取消对执行和非执行董事的二分。

　　草案第七十五条“规模较小的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理”（一百二十六条就股份有限公司做出了类似规定），不再沿用现行公司法关于执行和非执行董事二分的提法。

　　虽然，执行董事和董事等称呼本身并不具备实际意义，但是此次修改也在一定程度上表明公司法的修法工作更关注实效，而非形式上概念之区分，不过需要考虑的是，民法典第八十一条第三款规定“（营利法人）执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人”，表明民法典对此类职位的称谓仍为执行董事，在民商合一的立法体例下，应该如何调整、是否有必要调整，除了考虑公司法修法之外，还应进行体系思考。

　　伴随着公司治理结构的优化，股东会和董事会之间也必然面临着部分权利让渡的问题，因此如何让股东放心地将公司交由专业人士打理，公司法的修订必须给出制度层面的规范方案，目前所见的大致有以下几个方面的尝试：

　　其一，新设“执行职务报告”及具体负责制度。

　　草案第八十条提出“监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告”，在第一百二十七条第二款又首次明确“经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权”，意味着二审草案对董监高履职规范化的努力和追求。

　　其二，明确董监高应当对公司、股东以及第三人承担的责任。

　　就公司而言，草案第一百八十条首次就董监高忠实义务和勤勉义务做出了明确，忠实义务，即应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益；勤勉义务，即执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。在忠实义务和勤勉义务的框架下，草案在第二十二条就关联交易、五十二条就股东瑕疵出资、五十七条就股东抽逃出资、一百二十五条就违规违法董事会决议、一百六十三条就违规为他人提供财务资助、二百零七条就违规分配利润、二百二十二条就违规减少注册资本等均做出了明确。

　　就股东而言，草案第一百八十九条就董事侵害股东权益，一百九十一条就控股股东及实控人指示下董事侵害股东或公司利益等情形，基本沿用了现行公司法及一审草案的内容，均做出了追责规定。

　　就第三人（外部债权人）而言，草案第一百九十条及二百二十八条尤其值得关注，草案第一百九十条“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”，给予了第三人直接向董事高管追偿的权利，该条结合董监高的勤勉忠实义务、以及股东的出资责任等内容，或将可以为债权提供一揽子的维权途径。公司法二草第二百二十百条中规定“董事为公司清算义务人……清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外”，直接将更将清算的责任从股东处转移给了董事，该条如果结合公司法司法解释（二）有关清算义务人责任的相关条款，则可能导致董事最终需要对公司债务承担连带赔偿责任（怠于履行义务导致公司主要财产、账册、重要文件毁损灭失）或赔偿责任（未及时清算导致公司财产毁损灭失的）。

　　行文至此，不得不感慨，董事的职权虽然得到了扩张的，但就现行的司法实践来看，草案二或将导致债权人的诉讼集中转移至董事身上，尤其是面对很多陈年旧账的董事，不知道其是否已经做好了充分的心理准备。

　　其三，在扩张责任的同时，引入董事责任保险制度。

　　公司法二草第一百九十二条规定“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险”，正式引入董事责任保险制度，一定程度上可以平衡董事个人的收益和责任。

　　此处行文为“可以”，如果该条落地，董事需要和公司争取的首要权益，就应当是投保责任险，并就投保金额、承保范围等提出明确的要求。不过，保险只能解决经济利益，还有更多的其他因素就需要董事在充分了解制度设计的情况下，自行判断风险及做出选择了。

　　其四，善始善终，完善高管的辞任、解聘制度。

　　草案第七十条第三款明确“董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效（除非人数不足法定）”（第一百二十条规定该条适用于股份有限公司）。这也解决了现实中的董事辞任难问题，笔者就曾处理过一起上市公司董事因对公司相关决议不满，一直发出辞任通知，但公司一直拒绝办理相关手续，导致最终公司被证监会、交易所处罚时，该董事受到牵连的案例。此次公司法的修订，实际上增加了董事的诸多责任，如果在退出机制上不能进行优化，那么恐怕也将造成许多董事有苦难言的局面。此外，草案第七十一条规定“股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效”，该条是对现行公司法司法解释（五）的进一步明确。

　　以上两条也表明，草案不仅在董监高的履职内容上提出要求，对于程序问题也结合公司法的实践进行了优化处理。

　　实践中，大量拟退出经营的公司并未通过正规的清算流程实现依法有序退出市场，而是成为“僵尸企业”，或通过股东“具结”“承诺”等方式加以注销，以规避清算程序，导致产生了大量争议。本次二审草案，在一定程度上响应了实务需求，对退出机制作出了一定的完善。

　　其一，草案第二百二十五条新增了公司解散事由，应当在十日内通过企业信息公示系统进行公示。同时，草案二百三十一条还规定，清算组成立的相关信息也可在公示系统进行公告。可以预见的是，企业信用信息公示系统或将成为了解公司情况直观和重要的平台。

　　其二，对公司出现解散事由情况下，公司通过修改章程等方式继续存续的，进行限制。在现行公司法的基础上，草案二百二十六规定，需满足：“（1）公司尚未向股东分配财产；（2）有三分之二以上表决权的股东通过”等要求。

　　其三，草案二百二十八条将清算义务人主体变更为董事，并明确清算义务人的赔偿责任。前已述及，该条出台后，公司法司法解释（二）的相应内容可能也需要作出调整。

　　其四，新增在营业执照被吊销、责令关闭、撤销登记决定情况下，相关部门或机关可以申请人民法院指定清算组进行清算，增加行政机关作为申请清算的责任主体。

　　总的来说，虽然二审草案就公司解散清算作了较多修订，但总体上仍停留在制度修补层面，对可能影响解散清算制度功能发挥的重大事项未作结构性调整。因此，如何更好的完善公司的退出机制，保障公司解散、清算和破产制度的衔接，如何优化处理流程，同时平衡债权人之利益保护等事宜仍有待思考。

　　自1993年《公司法》在第二章有限责任公司的设立和组织机构中均专设针对国有独资公司做出特别规定以来，对于国有企业的相关立法伴随着国企监管体制的变化而不断变化，一审草案对该部分内容作出多处调整并独立为第六章国家出资公司的特别规定，二审草案将第六章调整为第七章国家出资公司组织机构的特别规定，有针对性地修改国有企业的相关立法，顺应了国企改革潮流。

　　草案除现行公司法规定的“国有独资公司”外，将“国有资本控股公司，含有限责任公司或股份有限公司”纳入过国家出资企业的特别规定。值得一提的是，从体系解释的角度来说，草案的国有独资公司和现行公司法的国有独资公司概念上或已发生变化，现行公司法国有独资公司系有限责任公司，而本次二审草案将股份有限公司的发起人调整为“一人以上二百人以下”，可见国有独资公司在草案项下也可以是股份有限公司。

　　此外，在该部分国家出资公司概念中未见“国有独资企业、国有资本参股公司”两项内容，或许也可以看出公司法立法的突破与克制，即国有资本参股公司可以适用公司法的一般条款（国有独资企业可以适用《企业国有资产法》），符合国有企业发展混合所有制经济的政策，释放国有企业活力。

　　不过，国有企业部分的立法进行扩张，在公司法层面单独设章，对“党的领导（第一百七十条）”、“章程制定（一百七十一条）、”、“不设股东会（一百七十二条）”等诸多内容做了个性化和特殊化的规定，也反映了在未来相当长的一段时间内，国资将成为中国特色商事立法和实践层面的特殊存在。

　　本次公司法二审修订草案，无论是在修改理念和制度创新层面均有较多可圈可点之处。就修改理念而言，在迎合时代需求的背景下，体现了实用主义的倾向；而就制度创新而言，则理清了诸多实践中争论已久的焦点问题。虽然很多问题仍需进一步的解释和实践，但背后所做尝试和努力已然不易。

责任编辑 | 金梦洋

审核人员 | 张文硕

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