《政治与法律》2023年第4期要目

【深入学习贯彻党的二十大精神】

1.推进高水平对外开放的法治维度

作者：刘晓红（上海政法学院国际法学院）

内容提要：高水平对外开放离不开法治，这既是中国改革开放四十多年来积累的历史经验，也是百年未有之大变局时代法治建设的外在需求，更是推进中国式现代化建设的应有之义。当前从法治轨道上进一步推进高水平对外开放，既需要以习近平法治思想为指引，从理论上厘清改革开放与法治建设的辩证关系，并在立足统筹推进国内法治和涉外法治基础上，从国际法治角度对构建人类命运共同体作出响应；也需要在实践上对过去四十多年来法治从保障对外开放到引领对外开放的治理模式加以回顾和总结，并回应高水平对外开放的法治建设提出新的需求。因此，推进高水平对外开放的法治建设需要厘定相应的原则，在统筹推进中加强涉外立法，在深化改革中完善以国际商事法庭为重点的涉外商事审判工作，在开放包容中发展涉外法律服务业务，为高水平对外开放提供持续动力。

关键词：高水平对外开放；中国式现代化；法治中国；涉外法治

【主题研讨——我国《民法典》实施中若干争议问题研究】

2.所有权保留担保权构成下保留卖主的合同解除权

作者：纪海龙（北京大学法学院）

内容提要：我国《民法典》下的所有权保留应采用担保权构成说。在所有权保留的担保权构成下，亦应肯定保留卖主可以基于买卖合同解除的一般规则享有合同解除权。保留卖主合同解除权的要件按照买卖是否为分期付款而不同。在保留卖主解除合同后，对于其所保留之担保权的命运，应区分所有权保留在先登记、未登记或较晚登记、虽较晚登记但构成购置款担保超级优先权三种情形分别讨论。若所有权保留登记在先，保留卖主基于其在先登记的担保权可对抗保留买主转卖标的物情形的后续买受人、保留买主为其他债权人设定担保情形的担保权人、保留买主的强制执行债权人和破产债权人。

关键词：所有权保留；担保权构成；合同解除；分期付款买卖

3.违反保护性规范之过失探究

作者：孙大伟（上海社会科学院法学研究所）

内容提要：在侵权法领域，违反保护性规范与过失之关联存在于行为标准与过失之间。就过失客观化趋势而言，无论是过失衡量标准的客观化，还是安全保障义务，都无法对此做出合理解释。基于对“表见证明”、“过失推定”及“过失证据”等规则的考察，可以发现该关联可被定性为“证明责任”。《中华人民共和国民法典》颁行后，合理界定保护性规范违反与过失之关系，有助于在权益保护与行为自由间实现均衡。对于普遍化的过失推定，应采取谨慎态度。

关键词：违反保护性规范；行为标准；过失客观化；证明责任

4.双务合同瑕疵后得利返还制度的体系整合与教义学结构

作者：刘亚东（首都经济贸易大学法学院）

内容提要：《中华人民共和国民法典》第986条所规定的善意得利人得利返还是规范得利返还的一般规范，不宜直接作为双务合同瑕疵后得利返还的规范基础。双务合同瑕疵后得利返还的规范基础应为《中华人民共和国民法典》第157条第1句以及第566条第1款，前者规范合同缔约阶段的瑕疵，后者规范合同履行阶段的瑕疵，基于功能一致性考虑，二者在返还效果上应作等同处理。原物返还时，受领一方的返还包含原物、孳息以及用益；给付一方的返还包含价金以及利息、受领一方为标的物支出的必要费用以及有益费用，双方可以主张同时履行抗辩。返还不能的类型可以区分为自始返还不能以及嗣后返还不能，价额返还的范围以受领一方的对待给付为界限，计算标准原则上以交易时约定的价款为基础。免价额返还义务的情形包含三种，即给付一方违反合同义务导致合同瑕疵、可归责于给付一方的行为导致原物返还不能、受领的标的物在给付一方仍会发生毁损灭失。

关键词：合同瑕疵；不当得利；原物返还；价额返还；风险回跳

【经济刑法】

5.民刑衔接视阈下非同质化通证的法益证成与刑事归责思考

作者：王霖（贵州财经大学法学院）

内容提要：非同质化通证的实践化过程存在刑事风险外溢的可能，既有数字通证监管体系并未于法规范层面提供界定其法律性质的直接依据。民法学领域衍生的“传统权利界定方案”与“新型权利构建方案”虽各存弊端，但也都有启示价值。对此应以民刑衔接为逻辑指引，承接“权利块”结构的权利多元化、标准化安排，于缓和违法一元论立场上对非同质化通证进行刑事法益内涵的双层确立，其中载体层法益与刑法“占有”保护形成对接关系，映射层法益应结合实践化场景个别化考察。以当前国内非同质化通证的数字艺术品交易为问题聚焦，刑事归责路径应围绕个体参与行为与平台服务行为展开，前者立足于非同质化通证双层法益结构进行判断，后者置于不作为向度契合平台差异进行“内容审查义务”与“安全监管义务”的类型化构建，以此实现非同质化通证刑事归责范围的理性界定。

关键词：非同质化通证；数字艺术品；权利块；法益类型；作为义务

【专论】

6.我国法律职业伦理建构的德性要义

作者：王申（华东政法大学法律方法研究院）

内容提要：强化法律职业伦理规范建设对于提升法律职业道德有着非常重要的作用。自近代以来法律由以德性和人格为中心转向以原则和规范为中心。我们对法律职业伦理的关注不只是规范，同时更是规范的理由。法律职业经过“公正”这一终极价值的范导，选择了一致同意的道德契约，由此构建了人类社会的司法制度。公正之运用，既可生存于司法亦可毁灭于司法。法律职业的道德目的是衡量一切行为的道德善恶或道德价值的标准。只有当拥有创造性特征的道德实践行为引起实践变化或对实践做出贡献时，才能被视为道德批判的对象和目标。我们绝不能低估我国法律职业道德建设过程中的中国特色和中国元素的重要性。中国法律职业伦理建设的当务之急，以及未来中国社会法律职业伦理信念及其表达，需要同时做出两方面的努力：既要指向法律职业伦理制度的规范化、合法化、合理化以及正当性本身，又要构建作为法律职业德性素养培育载体的法律职业伦理新框架。

关键词：伦理目标；道德培养；清廉品性；德性要义

7.UBI车险的法理基础与中国规制方案

作者：常鑫（西北政法大学经济法学院）

内容提要：UBI车险通过监测驾驶人的驾驶里程以及驾驶行为从而判定个体驾驶人的风险水平进而确定保险费率。此种“一车一价”的保险费定价方式，是保险法“对价平衡原则”的进一步实现。传统保险法律制度中的潜在风险能够在UBI车险中得到抑制，UBI车险能够挑选出更加安全的驾驶人以及激励驾驶人做出更加安全的驾驶行为，是更加公平的保险险种。从法律上看，UBI车险的潜在风险包括个人信息保护风险、定价规则不透明风险、引发反向逆向选择风险等。未来我国法对UBI车险的规制方案主要包括使UBI 车险仅限于商业保险、改造风险信息披露规则、加强保险消费者保护、加强个人信息保护以及建立算法审查评议机制。

关键词：UBI车险；对价平衡原则；风险画像；个人信息保护；算法治理

【争鸣园地】

8.刑法的明确性与口袋罪之限缩适用

——兼论“明确优于不明确”公式的运用

作者：姜涛（华东政法大学刑事法学院、南京师范大学中国法治现代化研究院）

内容提要：刑法的明确性是罪刑法定原则的基本要求，也是宪法上法律保留原则的子系统，包含着“明确优于不明确”公式。这一公式揭示了法条竞合中特殊的刑法适用规制，可以有效破解口袋罪之扩大适用的难题。基于构成要件明确性原则，当口袋罪与具体个罪均涵摄某种行为时，应优先适用明确的具体罪名，以防口袋罪发展成为“万能罪名”。运用“明确优于不明确”公式，可以化解罪数理论所不能解决的口袋罪与具体个罪之间的法条竞合难题，使法条竞合规则创新发展成为“特别法优于一般法”“重法优于轻法”“明确法优于不明确法”的三元格局。基于口袋罪适用中的常态扩张难题，刑法教义学需要确立“明确法优于不明确法”的适用规则，以使口袋罪的适用形成一种“倒金字塔结构”，并根据口袋罪之保护法益的分级，正确确定“明确优于不明确”公式适用的例外情况，严格限制口袋罪的适用范围。

关键词：口袋罪；保护法益；刑法明确性；“明确优于不明确”公式；罪刑法定原则

9.论“禁止法律规避”制度的废除

——兼论我国国际私法法典相关制度的重构

作者：王一栋（广州商学院粤港澳大湾区法治研究院）

内容提要：禁止法律规避制度的要件构成理论存在如下悖论：对于无明文立法的模式而言，规避行为的判定与规避意图的认定互为前提，陷入自我循环论证误区。对于有明文立法的模式而言，其原则化立法易与私法体系背道而驰，其规则化立法则会陷入“规避法律—规则援用—自始未规避”的逻辑悖论。该制度在规则适用上存在制度性障碍：当事人无法制造连接点，因而缺乏规则实现的前提；在制造连接点以外存在同等实现法律规避的行为类型；依法待证的“规避恶意”因缺乏实体法与程序法基础而无法证成；其规则法律管教主义浓厚，且其本身容易构成冲突法悖论。该制度在法律体系上存在自我冲突，不当干预了当事人的意思自治，在现有的“直接适用的法”与“公共利益保留”体系框架下横亘其中，无所适从。该制度与现代国际私法潮流相背，在大多数国家的立法与司法实践中难觅踪迹。现行我国禁止法律规避制度的瑕疵和弊端频现。尚处在立法探索期的我国国际私法法典对法律规避的规范不应保留，要重构“目的—行为”体系，全面改革立法目的；对于作为准据法选择的进攻性工具，“直接适用的法”应采取谨慎立法态度，避免司法权滥用；对于作为准据法选择的防御性工具，“公共利益保留”应与我国国内法律体系相衔接。

关键词：禁止法律规避；准据法选择；意思自治；直接适用的法；公共利益保留

【实务研究】

10.自杀行为规范属性及刑事归责的法教义学诠释

作者：王海军（天津师范大学法学院）

内容提要：刑法理论中对于自杀行为的性质是合法、违法还是归属“法外空间”的分歧，缘于将生活语意上的自杀现象与规范意义上的自杀行为混为一谈。根据主观上的纯粹自愿自主与客观上的完整自我支配与否，规范意义上的自杀行为可分为自主性的自杀和非自主性的自杀。自主性的自杀行为在法规范上是完全自由地组织、处分自己生命的行为，不存在法益侵害的空间，彰显公民真正的自治自律，是宪法赋予公民自我决定权的全部实现。非自主性自杀行为是在他人介入、干涉的因素影响下实施的，基于生命法益的高度人身专属性和不可流转性，非自主性的自杀行为实质上具有法益侵害性。它在形式上符合“杀人”的构成要件类型，具有客观的实质刑事违法性，而自杀者终极性地陷入自杀决意后无法形成反对动机，丧失了他项行为选择，在责任上由于不具有期待可能性而免于刑事非难。

关键词：自杀；非自主性自杀；法益侵害；刑事违法性；期待可能性

11.互联网平台反垄断法律规制的范式转型

——反垄断法事前干预范式的构建

作者：张玫瑰（郑州大学法学院）

内容提要：传统的反垄断法事后干预范式难以对互联网平台垄断力量的不断扩张形成有效约束，存在放纵垄断者的伪阴性风险。事前干预通过要求垄断者承担积极竞争义务来对垄断力量进行预防性控制，能够有效克服事后干预的伪阴性弊端。平台反垄断事前干预建立在互联网平台具有必要设施这一属性的基础上，需求侧规模经济的存在使大型互联网平台具备了控制网络竞争瓶颈的必要设施地位，对其施加积极竞争义务具有可操作性与有效性。平台反垄断事前干预的义务承担主体为必要设施互联网平台，义务内容为要求必要设施互联网平台无歧视地向竞争对手开放互联网平台生态，义务履行范围应限定于纵向市场竞争对手，以避免过于宽泛的积极竞争义务产生抑制市场投资的负面激励。我国的《平台分级指南》和《平台责任指南》应在主体、内容与履行范围方面作出相应的完善。

关键词：平台垄断；必要设施；事前干预；事后干预；积极竞争义务

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 韩爽 张文硕

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