刘胜军：论股东除名的事由与程序再造 | 法学202303

【作者】刘胜军（中国民航大学法学院教授，北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《法学》2023年第3期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

目次

一、股东除名事由的解释与构造

二、股东除名决议规则的解释与再造

三、股东除名决议有效确认之诉应转向除名之诉

四、股东除名之诉的构建要点

五、结语

　　股权斗争是公司治理的核心，相对于公司解散，股东除名是有效化解公司僵局的低成本替代措施。虽然股东除名是普遍现象，但现行《公司法》未予规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第17条确立了决议除名规则，其性质为非司法除名。法定除名事由只限于根本未出资和抽逃全部出资，极易被规避，也与“问题股东”不良行为的多样性和复杂性严重不适应。股东不良行为是指股东违背忠实义务，损害公司利益和股东之间信任与合作的行为。章程除名事由过于自由、宽松且司法审查标准过低，易被滥用。关于除名的决议规则并未明确决议方法是普通决议还是特别决议，也未明确是否排除被除名股东表决权，而除名决议成立即生效，往往会引发效力争议，也不为登记机关所接受。为解决除名决议的效力争议，实践中往往借助除名决议有效确认之诉，但其实际效果不彰，且无法有效衔接内部除名决议与外部股权行政变更登记。

　　将股东失权等同于股东除名是一个应被澄清的误解。股东除名迥然不同于股东失权，有其独立存在的制度价值。其一，法律理由不同。股东失权源于权利失效理论，即股东在一定期间内不履行出资义务，使公司信赖其将不欲履行出资义务并行使对应的股东权利，则对应的股权基于诚实信用原则而丧失；股东除名源于股东违反对公司和其他股东的忠实义务。其二，规范目的不同。股东失权旨在维护资本真实，股东除名旨在维护公司的人合性。其三，强制性不同。股东失权涉及公共利益，不允许章程另行规定；而股东除名允许章程另行规定。其四，结果不同。股东失权并不必然剥夺股东资格，而股东除名必然剥夺股东资格。正是基于两者之不同，《日本公司法》在第36条股东失权之外还在第859条规定了股东除名。在德国法上，除了《德国有限责任公司法》规定了股东失权之外，理论界和司法实践普遍肯认无限责任公司的股东除名也类推适用于有限责任公司。我国《公司法（修订草案）》规定了股东失权，但未规定股东除名，在某种程度上是将两者等同的结果。

　　有鉴于此，本文结合相关司法实践系统探究股东除名制度，尝试从以下方面提供一个基本理论分析框架。首先，在除名事由方面，关于法定除名事由，在概念式立法与类型化立法之间该如何选择？对章程除名事由的尊重与限制应如何衡平？如何确立章程除名事由的司法审查标准？其次，在除名的决议规则方面，决议方法和决议效力应如何解释和重新确定？如何解释和构建被除名股东表决权排除规则及其被滥用的救济规则？最后，鉴于股东或公司提起的股东除名决议有效确认之诉往往遭遇严重的司法困局，对此应否改弦易张，引入股东除名之诉？引入股东除名之诉后又应如何具体构建？

　　（一）法定除名事由的解释与构造

　　1.法定除名事由概念式立法的不足

　　我国现行法定除名事由仅限于股东根本未履行出资义务或者抽逃全部出资，极易被规避。假如股东认缴出资 20 万元或抽逃全部出资 20 万元，该股东受催缴后仅需实缴或返还一千元，现行法定除名事由就被规避从而无法适用了。而且现行法定除名事由只包括上述资本瑕疵的两种除名事由，无法应对股东不良行为的多样性和复杂性。故现行法定除名事由过于严格、封闭和刚性，属于概念式立法。

　　2.法定除名事由的概念式立法与类型化立法之比较

　　基于概念思维与类型思维的差异，就法定除名事由而言，类型化立法相较于概念式立法更具优势，此处的概念系指确定概念而非不确定概念。

　　概念是分离的、刚性的，而类型具有层级性。在抽象概念的思考中没有“或多或少”，只有“非此即彼”可言，要求对象与概念之间必须具有同一性。一旦出现中间状态或者或此或彼的现象，例如前述未履行出资义务或抽逃全部出资，但经催缴后缴纳或返还一千元的例子，概念式立法便宣告失灵。类型在法律适用上是有层级的，对象与类型之间具有大致的类似性，即可将对象或多或少地归入某一类型，从而具有一定的弹性。因此，类型化立法有助于把握股东不良行为的过渡和混合形态。

　　概念具有封闭性，而类型具有开放性。概念在于界定，界定必然导致分离与隔绝，某一股东的不良行为必须具有概念的所有特征才能予以适用，且不能超出概念的文义范围。因此，概念式立法有明显的封闭性，无法随着实践的变迁而开放性地规制股东的不良行为。相反，类型虽有固定的核心，却没有固定的边界，边界是模糊的；而且在类型与类型之间，过渡是缓和的、渐进的。因此，在类型化立法中，法定除名事由的类型向着股东的不良行为开放，法定除名事由的类型之间也相互开放。

　　概念在适用时不显现价值，而类型在归入时彰显价值。对象与概念的关系判断是一个形式逻辑操作，价值观点隐而不显，价值被挑选出的概念的形式特征所取代。在将对象归入类型时，必须不断回溯至类型背后的价值，价值始终处于主导地位，类型的整体图像取决于主导类型构建的价值。因此，类型化立法更能彰显股东除名制度的价值。

　　3.法定除名事由的混合式立法模式选择：例示性类型结合不确定概念

　　法定除名事由应从完全的概念式立法转向类型化立法。类型化立法有两种极端路径。一是放弃对类型特征的具体描述，而只给予这一类型一个名称，称为统称法。这一立法路径使法律适用获得较大弹性，但是法官的自由裁量空间过大，容易造成法律的不安定。二是对类型进行完全描述，即完全列举类型，称为列举法。这一立法路径会造成类型体系的封闭性，尽管有利于保障法的安定性，但是会造成立法僵硬、缺少弹性。立法者的理性毕竟有限，所以列举法的立法成本大而收获小。

　　法定除名事由应选择类型化立法与概念式立法相结合的混合立法模式。这一混合式立法可以实现灵活性与安定性的折中、特殊与普遍的调和。一方面，混合式立法中的类型可使股东法定除名事由的立法更具弹性和开放性，以适应股东不良行为与除名实践的变迁；另一方面，混合式立法中的概念可使法定除名事由的立法获得确定性的外观，如果只是形成类型，但没有更加抽象的上位概念予以统领，就只能是众多散乱的集合，无由形成体系化的契机。具体而言，法定除名事由应采用例示性类型的描述，同时以其他“重大事由”进行兜底。

　　法定除名事由的例示性类型有助于法律适用的弹性与开放。类型采取例示而非完全列举的方式并未堵截例示性类型之外的非典型情况，并明确允许法官参照例示性类型进行类比推理，从而可以恰当地保持法定除名事由的弹性与开放。同时，依据例示性类型进行法律适用，不必诉诸于不确定概念，可以减轻审判负担，有助于提升法律适用的明确性。德国法学家考夫曼认为，立法与法律发现的成功或失败，端赖能否正确地掌握类型。法定除名事由的例示性类型描述可以从比较法上借鉴。《日本公司法》第 859 条规定了持份公司中法定除名事由的例示性类型，具体包括以下四类：（1）不履行出资义务；（2）违反对公司的竞业禁止义务；（3）不正当地执行公司业务或越权干预业务执行；（4）不正当地代表公司或越权代表公司。除此之外，股东拒绝履行章程规定的协作义务，对其他股东发表没有根据且损害声誉的言论，同样违反了股东的忠实义务，也可以作为例示性类型加以规定，德国司法实践即将其作为典型的除名事由类型。

　　选择不确定概念“重大事由”作为除名事由例示性类型的上位概念具有两个方面的作用。首先，“重大事由”作为例示性类型的上位概念能为法定除名事由体系的建构提供所需的外形，并保证其安定性。其次，“重大事由”是对例示性类型不完全的补充。通过这一不确定概念，立法可以给予司法造法空间，对于例示性类型之外的非典型股东不良行为，可以适用“重大事由”进行除名。不过，   法官在适用“重大事由”时应当遵循同类解释规则，不能将“重大事由”扩张至与例示性类型完全没有类似性的领域。从比较法上看，《日本公司法》第 859 条在例示性类型之外还规定了“未尽重要义务的情况”以补充类型例示的不完全。德国公司法虽然未规定“重大事由”，但是司法上通过“重大事由”这一不确定概念应对股东除名事由类型列举的不完全性，法院可以在听审时基于一个“重大事由”的司法裁量将股东除名。

　　（二）对初始章程除名事由的尊重与对嗣后章程除名事由的严格限制

　　尊重股东章程除名事由是公司自治的体现。在相关司法实践中，法院判决普遍尊重公司自治，认可章程除名事由的效力。笔者认为，就此还应区分初始章程除名事由和嗣后章程除名事由，在尊重前者的同时，应严格限制后者，否则后者将被滥用于排挤小股东。

　　法院一般支持股东会多数决通过的嗣后章程除名事由有效。例如，在“邵志健与佛山市康思达液压机械有限公司股东权纠纷上诉案”（以下简称“邵志健案”）中，上诉人邵志健从公司辞职之后，被上诉人即公司修改章程并规定辞职则失去股东资格，公司收购其持有的股份，这一嗣后章程除名事由在股东会上以 95.59% 的表决权比例通过。二审法院审查后认定此嗣后章程除名事由有效，理由是不违反法律、法规的强制性规定。又如，在“姚文剑诉寻田网络科技（上海）有限公司公司决议效力确认纠纷案”（以下简称“姚文剑案”）中，公司嗣后修改章程，将股东出资实缴期限大大提前，并规定经催告后仍未实缴的即直接除名。尽管原告股东对此予以反对，但股东会仍以 86.18% 的表决权比例通过，公司据此将原告股东除名。在该案中，法院判决认定此嗣后章程除名事由有效，理由同前案。

　　嗣后章程除名事由未经股东一致同意应无效。我国《公司法》及其司法解释未涉及嗣后章程除名事由的效力。有法官曾撰文认为，未经股东一致同意的嗣后章程除名事由应无效。本文赞同这一观点，理由如下。其一，为避免被滥用，嗣后章程除名事由应经股东一致决议通过。若允许嗣后章程除名事由可经多数通过而非要求一致通过，则其容易成为大股东压制和排挤小股东的工具。有限公司的股东人数普遍较少，有条件实现这一一致的合意。其二，为认识嗣后章程除名事由的效力，可以将股东资格与股权中的固有权进行比较。固有权又称为不可剥夺权，非经股东个别同意，章程和决议不能限制和剥夺股权中的固有权。举轻以明重，作为股权中固有权之来源的股东资格更不可以被章程和决议限制和剥夺，除非经股东事先同意。因此，嗣后章程除名事由只有经股东一致同意才有效。在前述“邵志健案”“姚文剑案”中，在嗣后章程除名事由未获股东一致同意的情况下，法院认定这样的嗣后章程除名事由有效实属欠妥。其三，嗣后章程除名事由应经股东一致同意，这在比较法上也有学说和立法例的支持。例如，虽然《韩国商法典》未明确嗣后章程除名事由的效力，但是多数韩国学者认为，如果初始章程未规定除名事由，则嗣后章程应当经“全体股东的同意”增加或变更章程除名事由，否则不能将特定股东除名。又如，我国澳门特别行政区《澳门商法典》第371条第3款规定：“章程股东除名事宜，经一致同意，方得修改。”

　　（三）引入比例原则作为章程除名事由的司法审查标准

　　1.比例原则作为章程除名事由司法审查标准的必要性

　　目前，我国章程除名事由的司法审查标准过低。法院认为章程除名事由不违反法律、法规的强制性规定即有效，这一司法审查标准过低，有必要建构章程除名事由特有的司法审查标准。首先，股东除名是对“问题股东”财产权和成员身份权的双重惩戒，意味着剥夺股东资格，过低的司法审查标准无法阻止章程滥设除名事由。其次，从我国本土的公司治理实践来看，有限公司的大股东欺压、排挤小股东的现象比较突出，应避免章程除名事由成为大股东欺压、排挤小股东的工具。

　　我国公司法应引入比例原则提高章程除名事由的司法审查标准。比例原则作为一种利益衡量方法，作用领域并不局限于宪法与行政法领域，在私法领域也应得到全面的适用。从比较法来看，比例原则已经广泛作为私法裁判的基本理论依据。在公司法领域，股东除名情境下的利益冲突更加剧烈，因此章程除名事由应当接受比例原则的司法审查，以使行使除名权的公司与被除名股东之间保持利益均衡。例如，《瑞士债务法》第 823 条规定，无论法律规定还是章程规定，除名股东必须基于“重大事由”，这正是依据比例原则进行利益衡量的体现。

　　除名权是公司单方行使的形成权，其在某种程度上已经类似于国家的公权力，而且，章程除名事由的司法审查标准过低，因此应当积极引入比例原则对章程除名事由及其适用进行司法审查。

　　2.比例原则在章程除名事由司法审查中的具体适用

　　比例原则意味着应兼顾除名目的的实现与适当性手段的选择，保障除名目的与被除名股东权益之间的均衡。除名目的是维护公司的整体利益以及股东之间的信任与合作，适当性手段是指除名与其他替代措施之间的比较和选择。除名应禁止过度，除名权是公司享有的形成权，但是公司对股东除名的私法自治应受到限制，以避免除名权被滥用。

　　依据比例原则对章程除名事由进行司法审查应当有一个预备阶段，还应包括“合目的性”审查、“必要性”审查以及“均衡性”审查等三个子阶段。

　　预备阶段应确定章程除名事由追求的目的，包括追问该目的的正当性。股东的不良行为会损害公司整体利益以及股东之间的信任与合作，除名目的是维护公司整体利益以及股东之间的信任与合作，如果章程除名事由的目的并非如此，则不具有正当性，应当否认其效力。

　　第一个子阶段为“合目的性”司法审查，即考察章程除名事由是否足以实现除名目的。例如，某一章程除名事由只是出于个别股东的私利或个人恩怨，或者是为了某一股东单纯排挤其他股东而制定，那么作为手段的章程除名事由与除名目的不具有因果关系，将不能通过“合目的性”审查。

　　第二个子阶段为“必要性”司法审查。必要性审查意味着在多个同样有助于达到除名目的的手段中，应选择更为和缓、股东所受损失最小的手段。鉴于除名是一项极端手段，如果可以选择其他更为和缓的手段实现维护公司整体利益以及股东之间信任与合作的除名目的，则无必要选择除名这一手段。例如，若选择剥夺股东业务执行权或代表权这一和缓的手段即可实现除名目的，则法院不应支持章程除名事由及其适用。同样地，若选择合同这一和缓方式变更股东与公司以及其他股东之间的关系规则足以实现除名目的，则法院同样不应支持章程除名事由及其适用。

　　第三个子阶段为手段与目的的“均衡性”司法审查。应当对作为手段的章程除名事由（成本）与除名目的实现（收益）进行成本收益分析，手段的成本意味着股东被除名所遭受的损失，目的实现的收益意味着除名该股东为公司带来的收益。均衡性要求被除名股东的损失不能大于除名该股东为公司带来的收益，以保持被除名股东的损失与公司收益之间的合比例性。均衡性意味着章程除名事由必须满足“重大事由”的限制要求，如果片面追求除名的结果而超过必要的限度，无视由此给被除名股东造成不成比例的严重影响，则严重违反比例原则。比例原则的要求是禁止过度。故“重大事由”对除名的限制意味着不能因为股东些许的瑕疵行为就不成比例地对股东除名，避免股东动辄得咎。

　　比例原则不仅适用于章程除名事由及其适用的司法审查，而且适用于法定除名事由及其适用的司法审查。法定除名事由尽管本身合法，但是其适用应接受比例原则的司法审查。

　　（一）除名决议的决议方法应采特别决议而非普通决议

　　我国《公司法》第 43 条第 2 款对特别决议进行了完全列举，并未包含股东除名决议。因此，从文义来看，股东除名决议将落入普通决议的范畴。在司法实践中，法院通常认为除名决议应为普通决议。例如，在“辜将与北京宜科英泰工程咨询有限公司公司决议效力确认纠纷案”中，法院认为，如果章程无特别规定，除名股东经其他股东二分之一以上表决权通过即可。

　　股东除名决议应采特别决议而非普通决议的决议方法。其一，从目的解释来看，除名具有重大性，相当于“极刑”，简单多数决难言正当。此外，除名旨在维护人合性，在股东当中理应获得更高程度的共识，绝对多数比简单多数更能反映共识。因此，《公司法》第 43 条第 1 款规定的普通决议适用范围过宽，应当进行目的性限缩，对除名决议不应适用普通决议的法定比例。其二，股东除名是公司解散的一种替代措施，公司解散决议是特别决议，因此对股东除名适用普通决议的决议方法难谓合理。其三，从比较法解释来看，根据德国联邦最高法院的判例，股东除名决议与修改公司章程的决议一样，同属特别决议，须经其他股东四分之三以上表决权通过方可形成除名决议。《法国商法典》第 L231-6 条规定，股东会有权按照修改章程所需要的多数，决定一名或数名股东停止作为本公司的成员。章程需要的多数意味着除名决议是特别决议。《葡萄牙商业公司法》第 186 条第 2 款也规定，股东除名须由其他股东四分之三以上表决权通过。

　　（二）除名决议程序中被除名股东表决权排除的解释及其规则的确立

　　在我国司法实践中，有判决支持排除被除名股东的表决权。例如，在“宋余祥、上海万禹国际贸易有限公司与杭州豪旭贸易有限公司公司决议效力确认纠纷上诉案”这一经典案例中，公司将抽逃全部出资的大股东除名，尽管大股东持股 99%，但是除名决议将其表决权排除，法院支持了该除名决议的有效性。又如，在“湖北武汉国宾大酒店股份有限公司与严汉青、严跃建与公司有关的纠纷案” 中，法院同样支持除名决议排除被除名股东的表决权。

　　在除名决议中被除名股东的表决权应被排除。我国现行股东除名规则未规定除名决议中被除名股东是否有表决权，《公司法》也没有关联股东回避表决的一般条款，这构成了开放的法律漏洞。有学者认为，为实现除名制度的目的，应排除被除名股东的表决权，否则除名制度将落空。本文赞成这一观点，具体理由如下。首先，开放的法律漏洞可以通过类推适用加以填补。《公司法》第16条规定，股东会决议为股东提供担保，关联股东应回避表决。对被除名股东应当类推适用该条排除其表决权。其次，《公司法》第 16、90、124条规定了对决议事项有利害关系的关联股东或董事不得行使表决权，从这些规定中可以得出表决权排除的一般规则。最后，从比较法看，有立法例明确规定被除名股东对除名决议不享有表决权。例如，根据《德国有限责任公司法》，被除名股东对除名决议不应有表决权。又如，《韩国商法典》规定，对股东大会的决议具有特殊利害关系者不得行使表决权。

　　我国应在立法上确立除名决议中被除名股东表决权排除规则。即使除名规则对此不予规定，也应在立法上确立股东和董事对具有利害关系的决议不得行使表决权的一般条款。在具体适用法律时，对表决权排除有特别规定的，适用特别规定；没有特别规定的，应适用表决权排除的一般条款。

　　（三）应增设决议变更之诉以矫正被除名股东表决权排除规则的滥用

　　恶意利用被除名股东表决权排除规则导致除名决议显著不当的，则有必要恢复决议的公正性。确立被除名股东表决权排除规则，有可能导致少数股东开除大股东，为此，应创设决议变更之诉防止该规则被滥用，受侵害的股东可以请求法院变更决议内容。决议变更之诉之所以必要，是因为即使法院作出了撤销判决，恶意股东仍然可能反复作出显著不当的相同决议，在此种情形下撤销之诉无法发挥救济作用。《韩国商法典》为表决权被排除的股东提供了决议变更之诉的救济。

　　我国《公司法》未规定关联股东或董事表决权排除的一般规则，可能是担心这一规则被恶意滥用。决议变更之诉可以矫正恶意利用表决权排除规则所导致的决议显著不当，恢复决议的公正性。决议变更之诉当然也适用于显著不当的除名决议，这一除名决议是其他股东恶意利用被除名股东表决权排除规则的结果。

　　决议变更之诉的构造要点体现为以下四个方面。其一，原告是因为关联关系表决权被排除的股东，被告为公司。其二，决议变更之诉为形成之诉。决议变更之诉与决议撤销之诉同为形成之诉，但是二者的内容不同，前者是请求法院变更决议内容，后者是请求法院撤销决议。《公司法》应为表决权被排除的股东规定变更决议内容的请求权，但是该请求权应通过诉讼行使，以判决的形式宣告才能变更决议内容。其三，须决议显著不当，即使决议内容没有违反法律或公司章程，但从社会一般观念来看显著侵害公司或表决权被排除股东的利益。其四，表决权被排除的股东如果行使表决权本能阻止决议通过。对此应将该股东被排除的表决权数计入出席股东的表决权总数，鉴于该股东的表决权为反对票，须再判断赞同决议的表决权数是否达到决议通过的要件（二分之一或三分之二以上）。

　　（四）除名决议的效力应从成立即生效再造为成立未生效

　　除名决议的效力决定了股东除名立法模式的走向，成立即生效意味着其立法模式是非司法除名性质的决议除名，而成立未生效则意味着其立法模式是司法除名。司法除名意味着除名股东在除名决议之外还必须提起诉讼，支持除名决议的判决尚未生效，则除名决议不生效。

　　1.除名决议成立即生效易引发效力争议且不利于被除名股东保护

　　从解释论和司法实践来看，股东除名决议的效力为成立即生效。首先，从现行除名规则的文义来看，决议成立即生效，其生效不需要以法院的判决确认为条件。其次，法院一般认为除名决议成立即生效。例如，在“上海高金股权投资合伙企业与许建荣、谢兴楠损害公司利益责任纠纷案”中，法院即确认华东有色公司解除股东资格的股东会除名决议成立即生效。又如，在“王华宣、付红雨第三人撤销之诉再审案”中，最高人民法院认为，通过股东会决议解除股东资格自其作出时即生效。

　　对于成立即生效的除名决议，被除名股东往往质疑除名决议的效力，拒绝配合办理被除名股权的变更登记，并提起除名决议效力瑕疵之诉。因此，成立即生效的除名决议实际上难以实现直接除名。

　　除名决议成立即生效不利于对被除名股东的保护。有学者认为，除名决议不能在诉讼后才发生效力，因为被除名股东会利用耗时的诉讼拖垮公司。另有学者认为，除名决议成立即生效容易导致除名被滥用，被除名股东的权益无法得到充分保护。本文赞同后一观点，至于前一观点中的担忧， 可以通过为除名诉讼规定短期除斥期间予以避免。为维护被除名股东的权益，除名决议不应成立即生效，公司必须提起除名诉讼，除名决议应当在有效确认判决生效后才发生效力。通过除名诉讼，法院不仅审查除名决议的程序，还对除名事由的合法性、合比例性进行实质司法审查，以此保护被除名股东。

　　2.除名决议的效力应再造为成立未生效

　　从比较法来看，德国、日本的除名诉讼之确认判决生效后，除名决议才发生效力。我国有学者主张除名决议应通过除名诉讼的确认判决才发生效力，但是并未论述除名决议的效力如何，是效力待定还是未生效？本文认为，在除名诉讼的确认判决生效后才发生效力的除名决议，其应当是未生效决议而非效力待定决议。

　　除名决议并非效力待定决议。首先，效力待定的法律行为须经私法上的第三人追认才生效，这一追认是私法行为。但是，除名决议应获得法院的有效确认判决才生效，法院非私法上的第三人，该判决是独立的司法行为而非私法行为。其次，在效力待定的法律行为中，有追认权的第三人对该法律行为具有私法上的利益，例如，权利人对无权处分行为的追认具有私法上的利益，本人对无权代理的追认具有私法上的利益，但是法院对除名决议有效的确认并不存在私法上的利益。

　　我国法上存在成立未生效合同这一独立的合同效力类型。成立未生效合同一般称为未生效合同。有学者认为，未生效合同是我国本土司法实践创造出来的独立的合同效力类型。也有学者认为，我国法上的合同效力类型存在有效、无效、可撤销、效力待定和未生效并存的模式，成立但未生效是中间的、过渡的形式，会继续发展变化。《民法典》第 502 条也确认了未生效合同这一合同效力类型，即合同已经具备成立要件，但是根据法律、行政法规应当办理批准等手续的，未予办理则合同未生效。

　　除名决议应是成立未生效决议。尽管我国现行法未确立未生效决议的效力类型，但是决议与合同在性质上同为法律行为，未生效合同的效力类型可以类推适用于决议。因此，未生效决议是已经成立、具备决议的一般有效要件而未具备特别效力要件（经批准、登记手续或法院司法确认）的决议，这是决议动态发展过程中的暂时状态，最后可能因为某一事态发展使有效要件全部具备而转换为生效决议。例如，《商业银行法》第 24 条规定，商业银行关于修订章程、变更注册资本等事项的决议，应当经国务院银行业监督管理机构批准，因此，关于这些事项的决议在未经批准之前是已经成立但未生效的决议。同理，在除名决议经有效确认判决生效后才发生效力的情况下，其效力为成立未生效，此时法院对除名决议有效的确认判决为生效要件。

　　除名决议成立未生效与决议撤销之诉对原告的股东资格要求契合。除名决议成立即生效，被除名股东将不具有除名决议撤销之诉的原告资格。因为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法司法解释（四）》）第2条的要求，提起决议撤销之诉的股东应当具有股东资格。反之，若除名决议的效力为未生效，被除名股东仍是股东，有资格提起除名决议撤销之诉。因此，除名决议是成立未生效的决议，从体系解释来看，与《公司法司法解释（四）》第2条的逻辑形成自洽。

　　成立即生效的股东除名决议在现实中障碍重重，但是企望借助除名决议有效确认之诉实现真正除名却面临司法上的困局而不可行。除名决议有效确认之诉应当转向除名之诉，除名之诉可以避免和解决成立即生效的除名决议和除名决议有效确认之诉目前所面临的问题。

　　（一）股东除名决议有效确认之诉的现实需求与司法困局

　　1.除名决议有效确认之诉的现实需求

　　除名的结果会导致股权发生变更，鉴于成立即生效的除名决议往往引发效力争议，登记部门会要求被除名股东到场配合办理股权变更登记，或者要求公司提供确认股东除名决议有效的判决书。但是，质疑除名决议效力的被除名股东自然会拒绝配合办理股权变更登记。因此，在除名决议之外再提起股东除名决议有效的确认之诉便是必然的现实需求，以此衔接内部除名决议与外部股权变更登记。

　　对成立即生效的除名决议而言，除名决议的有效确认判决是办理被除名股东股权变更登记的必要条件。对登记机关不予受理变更登记的行政决定，公司可以请求法院撤销这一行政行为，但是其还请求法院判决登记机关办理变更登记，则法院不会支持后一请求。例如，在“佛山市南海区市场监督管理局与佛山市新创力电子商务有限公司工商行政管理登记行政纠纷案”中，被告因为被除名股东未到场，对被除名股东股权的变更登记申请不予受理，原告对此不服，提起行政诉讼，一是请求撤销不予受理的行政决定，二是请求法院判决登记机关办理变更登记。法院认为，登记机关不予受理的行政行为无法律依据，应予撤销；对原告的后一请求则不予支持，因为法院虽然可以对行政行为的合法性进行审查，但是不能直接代替行政机关行使行政职权。法院的这一判决及理由值得肯定。

　　2.除名决议有效确认之诉因遭遇司法困局而不可行

　　有学者认为，有必要设置股东会除名决议有效确认之诉，对除名决议的有效性进行司法确认，以尽快结束股权变动的不稳定状态。但是除名决议有效确认之诉因遭遇司法困局而实际上不可行。

　　被除名股东不作为第三人参加诉讼，则除名决议有效确认之诉将被驳回。在实践中，往往以公司为被告，由其他股东作为原告提起除名决议有效确认之诉，其中未列被除名股东作为第三人，原告认为除名决议有效，被告也认为其有效，法院会以缺乏法律上的争诉性驳回起诉。法院担心当事人利用无争议的确认之诉规避法律，并将法院的有效确认判决作为“背书”，实现不可告人之目的。因此，如果被除名股东采取策略行为，故意不作为第三人应诉，那么诉讼将会被法院以缺少争诉性驳回。

　　即使被除名股东作为第三人应诉，除名决议有效确认之诉也不属于民事案件受理范围。从诉讼程序来看，最高人民法院《民事案件案由规定》确立了公司决议效力确认纠纷的案由，但是此处的公司决议效力确认是指确认公司决议无效。例如，最高人民法院在“王华宣、付红雨第三人撤销之诉再审案”中指出，河南省高级人民法院关于建材公司提起的公司决议效力确认之诉属于法院审理范围的认定不当，特予纠正，因为现行法并未将确认公司决议有效之诉列为法院民事案件的受理范围。

　　除名决议有效确认之诉即使被受理也缺乏请求权基础。现行《公司法》及其司法解释并未规定公司决议有效要件和决议有效确认之诉，法院判决股东除名决议有效缺乏请求权基础。例如，在“陆晓波与四子王旗阿玛乌素矿业有限责任公司股东资格确认纠纷案”中，法院即认为自身无权对除名决议的有效性进行司法确认。又如，在“陕西海联宝农林生态科技发展有限公司与刘周平决议效力确认纠纷案”中，原告请求法院判决确认公司股东会除名决议有效，法院认为这一请求无法律依据，最终裁定驳回原告起诉。

　　（二）除名之诉不同于股东除名决议有效确认之诉

　　除名之诉是指公司在作出除名决议之外还必须提起诉讼要求法院判决确认除名股东，已具备成立要件的除名决议在有效确认判决生效后才发生效力。在比较法上，德国、瑞士、日本和韩国等国均通过除名之诉除名股东。除名之诉迥然不同于我国实践中的股东除名决议有效确认之诉，两者诉的性质不同，从而决定了在其他方面存在显著区别。

　　第一，诉的性质不同。股东除名决议有效确认之诉作为确认之诉，通常以确认特定的法律关系存在与否为目的，以便消除当事人之间法律状态的不确定性。股东除名决议尽管成立即生效，但是被除名股东和登记机关往往不认可除名决议的有效性。因此，公司或其他股东往往请求法院对除名决议的有效性进行权威确认，被除名股东和登记机关造成了团体法律关系事实上的不安定，这是该确认之诉中原告的确认利益。而除名之诉是形成之诉。形成之诉是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求，通常发生在婚姻诉讼或公司诉讼领域。形成之诉以实体法上的形成权为基础，作为形成权的公司除名权构成除名之诉实体法上的依据。除名之诉要求公司的除名权必须通过诉讼行使，请求法院裁判消灭对象股东与公司之间的团体法律关系。另外，除名之诉兼有确认之诉的性质，且“确认”是“形成”的前提。除名之诉也是请求法院确认除名决议有效性的诉讼，法院确认有效，才会通过判决支持公司行使作为形成权的除名权以解除对象股东的股东资格。即使除名之诉使用“确认之诉”这一表达方式，实质上也是利用判决向第三人扩张等形式谋求对法律关系的统一处理，性质上也是形成之诉。

　　第二，原告诉请不同。在股东除名决议有效确认之诉中，原告诉请的内容是请求法院确认除名决议有效。而在除名之诉中，原告的诉请内容是确认除名决议有效，并在此基础上请求法院消灭对象股东的股东资格。

　　第三，诉讼中除名决议效力不同。在除名决议有效确认之诉中，除名决议成立时即生效，原告诉讼的目的在于获得法院对除名决议有效的权威认证。而在除名之诉中，在法院支持除名决议的判决生效之前，除名决议虽成立但未生效。

　　第四，当事人不同。在我国除名决议有效确认之诉的实践中，往往是将其他股东作为原告，将公司作为被告，将被除名股东列为第三人。而在除名之诉中，行使除名权的公司是原告，被除名股东是被告，其他股东则为第三人。

　　第五，起诉条件不同。对除名决议有效确认之诉而言，受理法院一般会要求被除名股东作为第三人，且后者与公司对除名决议效力有法律上的争议。而除名之诉不以当事人对除名决议有争议为条件。

　　（三）除名之诉的功能优势以及引入的必要性

　　应引入除名之诉替代实践中的除名决议有效确认之诉。首先，如前所述，除名决议有效确认之诉在程序与实体上皆不可行。因此，我国法应借鉴除名之诉，立法模式从决议除名转变为司法除名，除名决议效力从成立即生效转变为未生效，放弃目前除名决议之外加除名决议有效确认之诉的路径。其次，股东除名的结果非常严重，为避免其被滥用和保护被除名股东的权益，应通过诉讼由法院对除名决议进行司法审查、确认并执行。例如，在德国，法院不仅要求股东会作出除名决议，而且要求提起除名之诉，由法院审查除名事由，并由法院的判决确认除名决议。又如，《日本公司法》规定了持份公司股东除名之诉，要求除名对象股东应以诉讼为之。

　　作为形成之诉的除名之诉有助于避免成立即生效的除名决议的效力争议。首先，形成之诉意味着公司的除名权应通过诉讼行使，仅在裁判产生既判力后才能发生除名的效力。在形成之诉的除名判决生效之前，尽管除名决议已经作出，但是未生效，在除名之诉判决生效后，被除名股东与公司之间原来的团体法律关系才消灭。在德国法上，只要除名之诉判决未生效，则除名决议不发生效力，对象股东依然被视为股东。其次，如果公司提起的除名之诉被法院驳回，则公司无法变更其与被除名股东之间的团体法律关系，不具有形成力。综上，除名之诉的运行机理有助于避免成立即生效的除名决议的效力争议。

　　总之，除名之诉是形成之诉，判决具有对世效力，判决效力不仅及于被除名股东与公司之间，也及于所有人，包括其他股东和公司登记机关。因此，除名之诉判决有助于实现公司内部除名决议与外部股权登记变更的衔接，避免团体法律关系的不稳定。

　　除名权是形成权，其权利性质决定了公司除名之诉的性质、当事人的列明、诉的效力。股东除名之诉与公司决议撤销之诉同为形成之诉，除名之诉有特别规定的，适用特别规定，没有特别规定的，可以类推适用决议撤销之诉的一般规则。除名之诉的原因不同于决议撤销之诉，提起原因为股东行为触犯了法定除名事由或章程除名事由。除名之诉还在以下方面不同于决议撤销之诉，应予特别规定。

　　（一）除名之诉当事人的列明不同于决议瑕疵之诉

　　在除名之诉中公司是原告而非被告，这不同于在决议不成立、无效和撤销之诉中公司是被告。除名权是形成权，行权的主体是公司而不是股东，因此除名之诉的原告应是公司。有学者也认为在除名之诉中公司应当是原告，在比较法上股东除名之诉的原告一般为公司。例如，《瑞士债务法》规定， 股东除名之诉的原告为公司。又如，《日本公司法》第 859 条也规定除名之诉的原告为公司。再如，在德国法上，提起除名之诉的原告是公司，一般由董事代表公司。公司是原告并不意味着出现除名事由时其他股东就毫无作为。当出现除名的情形而公司不作为时，股东可以向法院提出除名之诉，请求法院对某一股东除名，这是除名的股东派生诉讼，是对公司行使除名权的必要补充。在只有两名股东的公司中，从合法角度看，一方股东也应有起诉权。

　　在除名之诉中，公司诉称被除名股东侵害了公司与其他股东利益，因此公司与被除名股东之间存在争议，被告应为被除名股东。在我国目前除名决议有效确认之诉的实践中，以公司为被告是不合乎逻辑的。一方面，公司作为除名权的行使主体应为原告；另一方面，公司和其他股东对除名决议没有法律争议，只有被除名股东对除名决议才会有法律争议。因此，除名之诉的被告不应是公司而应是被除名股东。例如，《日本公司法》第 861 条规定，除名之诉的被告为被除名的对象股东。在德国股东除名之诉的实践中，被告同样是被除名股东。

　　（二）除名之诉的提起应由股东会集体决议

　　除名意思应由股东会集体形成。尽管除名之诉是以公司的名义提起，但是应由股东会作出决议以形成公司除名股东的意思，而不是由董事会或某一个别股东作出决议。此点不同于股东失权，股东失权是由董事会决议，而非由股东会决议。例如，《葡萄牙商业公司法》第 242 条第 2 款即明确规定“除名诉讼的提起应当由股东通过决议加以确定，并得为此指定特别代理人”。此外，股东除名权的集体行使意味着除名诉讼的提起、诉讼的和解、撤回起诉与放弃诉讼请求均应当以股东会决议加以确定。然而，例外是在有限公司只有两名股东的情况下，除名权集体行使的实际意义已经不存在了，基于合目的性的考虑，此时一个股东可以作出除名决议，也应当由一个股东提起除名之诉，但是仍应 以公司的名义提起除名之诉。

　　（三）除名之诉的除斥期间与判决效力

　　我国《公司法》应为除名之诉规定除斥期间。在除名之诉判决作出之前，公司作出的除名决议已经成立、有效但不生效，这种不确定的状态并不利于团体法律关系的稳定。《公司法》应为此设置短期的除斥期间，本文建议除名之诉的除斥期间为 60 日，与现行《公司法》上决议撤销之诉的除斥期间保持一致。短期的除斥期间有助于督促公司在除名决议作出后立即提起除名之诉，结束公司与拟被除名股东之间团体法律关系的不稳定状态。除名之诉应具有下述效力。首先，除名之诉的判决具有对世效力。除名之诉是形成之诉，形成之诉判决的效力不仅及于诉讼当事人，也及于与该法律关系有关系的所有人。因此，除名之诉判决的效力不仅及于被除名股东与公司之间，也及于其他股东和公司登记机关。其次，除名之诉判决不具有溯及力。除名之诉判决的效力向将来发生，因为在除名之诉判决生效之前除名决议并未生效，不同于决议撤销之诉在特定情形下可以具有溯及力。最后，除名补偿还关涉除名之诉判决的生效。在除名之诉判决宣告之前，公司已经缴存了被除名股权的补偿款，那么法院可以作出无条件的判决，判决宣告时即生效。否则，判决仅能在这样的条件下生效，即被除名股东在规定的期限内得到补偿，即便如此，也应当遵守资本维持原则。

　　（四）股东过错与除名之诉裁决

　　过错不是股东除名的必要条件。除名不需要被除名股东有过错，例如股东不履行出资义务、股东丧失了章程中约定的享有股东资格的条件，无论是客观上无法克服的原因，还是主观上的过错，都可以成为除名的事由。尽管股东除名事由并不以过错为必要的前提条件，但是在特定情形下，过错应是股东除名之诉裁决中的一个重要考量因素，例如股东与公司同业竞争、股东不正当地执行公司业务，此时股东个人主观方面的过错更能证成除名的合理性。

　　根据过错除名股东应遵守股东平等原则。对于有限公司内部的紧张状况几个股东均有过错的， 将一方除名而让其他方继续控制并运营公司显然是不公平的。根据股东平等原则，在这种情况下，法院应该裁决除名决议无效，或者不裁决除名股东而直接解散公司。例如，在“江苏志通国际货运代理有限公司与邱贵如、陈志朴等公司决议效力确认纠纷案”中，全体股东陈某、杨某和邱某均抽逃了全部出资，符合法定除名事由，但是股东陈某召集临时股东会并决议除名股东邱某。法院认为，在三名股东均抽逃全部出资的情况下，股东陈某和杨某也都有过错，其无权通过股东会决议解除股东邱某的股东资格，最终法院判决除名决议无效。此外，如果几个股东对于导致公司内部信任与合作关系紧张的局面都有过错，那么除名应当限于这些股东，其负主要过错或者存在公司不得不将其除名的重大事由。

　　股东除名具有独立的公司治理价值，股东除名的理论基础是股东违反公司法上股东所承担的忠实义务。关于我国法上的股东除名事由，法定除名事由应舍弃现行的概念式立法路径，转采例示性类型与不确定概念相结合的立法模式；对章程除名事由应做到尊重与限制并重，嗣后章程除名事由应经股东会一致决议通过，且应引入比例原则对章程除名事由进行司法审查，避免章程除名事由被滥用于排挤小股东。股东除名的现行决议规则存在诸多问题，亟需再造。除名决议应采特别决议而非普通决议的方法，决议程序中被除名股东的表决权应被排除，但应为其提供决议变更之诉以避免表决权排除规则被滥用。除名决议成立即生效难以有效实现除名，其效力应再造为成立未生效。

　　我国公司法应引入除名之诉并进行具体的程序构造。除名之诉的性质为形成之诉兼确认之诉，迥然不同于目前实践中的股东除名决议有效确认之诉，具有相对于后者的功能优势。在除名之诉的支持判决生效前，除名决议成立但未生效。除名之诉的司法审查可以解决除名决议的效力争议，维护被除名股东的权益，避免除名决议有效确认之诉所面临的司法困局，有效衔接内部除名决议与外部股权变更登记。对股东除名制度的研究将有助于公司决议效力类型与相应公司诉讼类型的演进，发展出成立未生效除名决议和股东除名之诉。

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