武腾：个人信息积极利用的类型区分与合同构造 | 法学202306

【作者】武腾（中央财经大学法学院副教授，北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《法学》2023年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：在个人与企业之间实现个人信息积极利用的主要手段是合同。只有将个人信息处理方式与处理目的结合起来作整体性评价，才能准确界定个人在合同关系中付出的代价以及合同的性质、类型。为直接帮助企业实现制作用户画像、提高机器学习能力等目的，个人同意企业处理大规模个人信息的，个人系向企业提供具有人身专属性的劳务；个人提供劳务虽然是合同具备有偿性的根据，但不构成个人的给付义务。在个人与企业之间的“劳务交换服务”合同中，个人享有任意解除权，其对大规模个人信息处理同意的撤回不应受到合同的限制。对特定个人信息的积极利用，一般属于人格权客体商业化利用的范畴，可通过特定个人信息许可使用合同予以实现，与其最相类似的合同是肖像许可使用合同；个人基于正当理由可以解除合同，其对特定个人信息处理同意的撤回应当受到合同的限制。

关键词：个人信息；数据交易；劳务交换服务；任意解除权；撤回同意

目次

一、问题的提出

二、个人信息积极利用及其合同的类型区分

三、大规模个人信息积极利用与“劳务交换服务”合同

四、特定个人信息积极利用与许可使用合同

五、结论

　　《个人信息保护法》第1条将促进个人信息合理利用规定为该法的立法目的之一。《数据安全法》第7条作出宣示性规定，鼓励数据依法合理有效利用，保障数据依法有序自由流动，促进以数据为关键要素的数字经济发展。中共中央、国务院《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（2022年12月2日）提出“促进个人信息合理利用”。在实施《个人信息保护法》《数据安全法》和构建数据基础制度的背景下，需要辨明以下基础性问题：个人与企业之间基于交易实现个人信息积极利用的，主要通过何种性质的合同加以实现；该合同是以《民法典》人格权编中的肖像许可使用合同相关规定为主要规范依据，还是以合同编中的委托合同等服务合同相关规定为主要规范依据；有关合同性质、类型的界定，对个人信息处理同意撤回制度的适用有何具体影响。

　　目前，有关个人信息积极利用合同或者个人数据交易的代表性解释方案是，个人用“支付个人数据”或者“同意处理个人信息”代替“支付金钱”，作为个人向网络服务提供者提供的对价。有学者认为，大数据时代的个人信息呈现对价属性，实践中已出现以服务换取信息的交易模式。有学者认为，所谓免费服务是虚假的表象，个人系以“数据支付”作为对价。有学者认为，用户表面上未直接付费，“但个人数据实际上就是对价，即用户需要同意为其提供产品或服务的企业收集个人数据，并在告知使用目的且不侵害用户既有民事权益的前提下对这些个人数据加以使用”。总之，将个人信息作为网络服务合同中的对价，将同意处理个人信息或者提供个人数据解释为个人的给付义务，已成为颇有影响力的观点，可称为“个人信息对价说”。在个人信息对价说的基础上，有学者开始探讨合同拘束力与任意撤回同意之间的关系，或者认为个人任意撤回同意可能要承担违约责任，或者认为有必要限制任意撤回制度的适用范围。此外，还有学者以个人信息对价说为基础探讨反垄断法对个人信息保护的路径转变。

　　个人信息对价说的理论和现实意义在于，个人在向企业提供大量个人信息后，可以享受有偿合同中当事人获得的保障，并且可以作为消费者受到保护。在无偿合同中，服务提供者受到的合同拘束力较弱，应尽的注意义务标准较低，所承担的损害赔偿责任也相应减轻。在早期司法实践中，由于将网络服务合同认定为无偿合同，曾出现网络服务提供者随意降低服务质量、服务接受者却无法受到保护的情况。因此，无偿合同说对于作为服务接受者的个人是明显不利的。个人信息对价说揭示了无偿合同说的不妥之处，因而具有进步性和吸引力。

　　为解释个人信息能够成为合同中的对价，学界的论证路径或者学理基础大致有三：一是在区分个人信息与个人数据的基础上，承认个人数据财产权；二是直接承认个人信息财产权；三是在承认个人信息权益为人格权益的基础上，主张个人信息商业化利用可产生财产利益。这些论证路径具有不同程度的启发性，但是也有值得反思或完善之处。其一，尽管在概念上可以区分个人数据与个人信息，但无法建立起个人数据财产权与个人信息人格权益相并列的两套法律制度，故第一条路径难以令人赞同。其二，在《民法典》实施背景下不宜接受个人信息财产权说。立法者将个人信息保护与隐私权一同规定于《民法典》人格权编，明确了个人信息权益的基本属性是人格权益。在解释论上，不应该承认一项独立的个人信息财产权。其三，第三种观点以人格权客体商业化利用理论为基础，具有广泛影响力。将个人信息权益定位为人格权益并不意味着其不能包含支配财产利益的内容。在我国实行人格权一元论的背景下，一些人格权益的内容可以包含对财产利益的支配。只不过第三种观点仅为论证合同的有偿性提供了指引，并未对个人信息积极利用合同的构造予以具体、细致的分析。

　　其实，要论证个人与企业之间有关个人信息积极利用的合同是有偿合同，不必将个人信息作为对价，而只需要论证个人在合同关系中付出了代价。整体来看，当前有关个人信息积极利用合同的定性和定位，主要是在个人信息权益性质相关理论基础上进行推导。然而，鉴于个人信息积极利用的目的、方式并不统一，有必要根据其具体利用形态，区分服务型合同与财产型合同，对合同性质、合同解除条件、个人所付出的代价等问题作出更为精确的界定。

　　（一）大规模个人信息积极利用与特定个人信息积极利用的区分

　　《民法典》关于个人信息保护的规定调整范围较宽，既适用于在非自动化场合泄露、篡改特定个人信息的行为，也适用于自动化收集、存储大规模个人信息的行为。在民法视角下研究个人信息的积极利用，应当将大规模个人信息的积极利用和特定个人信息的积极利用区分为两个基本类型，揭示两者在利用目的、利用方式、对人格尊严的影响等方面的区别。

　　第一，大规模个人信息积极利用的主要目的是洞察个人的特征，对个人的未来行动趋势加以预测，促使相关个人改变想法和行为。例如，利用个人信息制作用户画像，并进行个性化营销。特定个人信息积极利用的主要目的是对特定个人信息所蕴含的特定商业价值进行利用，并不旨在对信息主体自身的想法和行为产生直接影响。例如，有的基因变异信息可用于制造新细胞系，从而帮助研制新药。

　　第二，大规模个人信息积极利用的方式是实时、全面地收集个人信息，在汇聚海量个人信息之后，利用大数据分析技术挖掘有价值的信息。特定个人信息积极利用的主要方式是将小规模的、特定范围内的个人信息用于宣传商品或服务，或者用于药物研制等目的，并不会非常广泛地收集个人信息，一般也不会进行大数据分析。

　　第三，大规模个人信息积极利用直接关涉人格的自由发展，容易对人的自主性产生直接威胁。这种威胁不仅十分隐蔽，而且影响颇为深远。特定个人信息的商业化利用通常与人格尊严的核心领域距离较大，一般不会对人的自主性产生直接威胁。

　　第四，面对大规模个人信息积极利用带来的挑战，需要专门的综合性法律予以回应。世界范围内之所以掀起个人信息保护专门立法的浪潮，主要是为了应对计算机、互联网等技术发展背景下自动化处理大规模个人信息所带来的风险。对于特定个人信息的商业化利用，原则上通过侵权责任法、人格权法等即可对民事主体的权益加以保护。

　　第五，《个人信息保护法》关于个人权益的特别规定侧重于应对大规模个人信息积极利用带来的挑战。《个人信息保护法》第15条规定了任意撤回同意制度，意味着对个人信息自主决定的保护处于更优先的地位。若在大规模个人信息积极利用场合对同意的撤回施加限制，则违背了该规定背后的立法目的，容易削弱对个人权益的保护。对于特定个人信息的积极利用，由于同意处理特定个人信息可能属于许可使用财产利益的必然要求，为避免被许可人的利益遭受难以预见的损害，有必要对个人撤回同意施加合理限制。

　　综上，大规模个人信息积极利用与特定个人信息积极利用在利用目的、利用方式、对人格尊严造成的影响等方面均有所不同。对于个人信息积极利用合同的构造，必须根据上述类型作出精细化界定，而不宜笼统地界定为个人信息许可使用合同。

　　（二）有关个人信息积极利用的合同类型区分

　　合同的两个基本类型是提供财产的合同和提供服务（包含个人提供劳务）的合同，前者大致对应社会经济生活中的商品贸易，包括买卖合同、租赁合同等；后者大致对应社会经济生活中的服务贸易，包括承揽合同、委托合同等。提供财产型合同与提供服务型合同在违约损害赔偿归责原则、强制履行排除事由、合同法定解除条件等方面均存在区别。为厘清个人信息积极利用合同的性质、类型，首先需要辨析的问题是，个人同意企业基于特定目的对个人信息进行积极利用的，究竟是属于或者类似于提供动产或者无形财产，还是属于或者类似于提供劳务。

　　有关信息或者数据的交易既可能采取商品交易模式，也可能采取服务交易模式。有学者严格区分语义（semantic）层面的信息与句法（syntactic）层面的数据，认为如果将数据定义为句法层面的事物，便应该以商品交易为其基本样态；如果是以信息为其定义，交易模式便会接近服务交易模式。按照这种思路，有关原始数据及其集合的交易容易采用商品交易模式，而下游的数据分析结果交易容易采用服务交易模式；当下游的分析结果构成知识产权时，交易模式会向商品交易模式转变。

　　上述意见颇具启发性。不过，在构建数据法律制度时，不必也难以严格区分个人数据和个人信息。首先，在计算机和互联网等技术应用的背景下，个人信息与个人数据具有高度对应性。即使在概念上区分个人数据与个人信息具有可行性，在现实中两者也难以区分。其次，如果不可能从数据中提取信息内容，数据便没有保护的价值；个人数据之所以具有价值就是因为其包含个人信息。最后，在我国中央政策文件和地方性法规中，个人数据所指的就是记录个人信息的数据。既然是从所记录的内容角度对数据进行限定，有关个人信息保护与利用的法律规定就必然适用于个人数据处理活动。比如，《个人信息保护法》第19条规定，除法律、行政法规另有规定外，个人信息的保存期限应当为实现处理目的所必要的最短时间。根据该规定，只要处理目的已经实现，就要删除个人数据或者进行匿名化处理。这意味着个人数据几乎不可能成为永久存储的商品。

　　具体而言，提供财产型合同与提供服务型合同的区分标准至少包括以下三项。第一，在占有或者事实控制力方面有所区别。在提供财产型合同中，对于有体物须转移占有，对于无体物须许可获取。进一步说，基于买卖合同取得标的物所有权的，可永久保留该标的物；基于租赁合同取得标的物的，占有通常也会持续一段时间。在服务合同中，因服务的提供和消费同时进行，难以像物一样贮藏或保存。就个人信息而言，如果只能在十分有限的时空范围内存储并加以利用，便可能属于服务型交易。

　　第二，在给付义务或债权的人身专属性方面有所区别。除非当事人另有约定，服务合同中的服务提供者必须亲自提供服务，而不能委托他人提供服务。原因是服务的质量与服务提供者自身的技能、品行等密切相关，因而具有人身专属性。相应地，服务接受者的债权原则上也不能自由转让。而在买卖、租赁等合同中，原则上并无这种人身专属性问题。

　　第三，在可转让性方面有所区别。即使是数字化的商品，原则上也可以转让。权利用尽原则意味着买受人在购买了复制品之后可以将其转让，不受无体财产权的制约。而在服务交易中，转让并不是常见情形。

　　对大规模个人信息进行积极利用的，企业往往只能通过提供各种网络服务争取获得个人对个人信息处理的同意。比如，社交平台经营者提供网络社交服务，电子商务平台经营者提供购物媒介服务。个人主要是为了获得与社交、购物等有关的服务，才逐步同意平台经营者对大规模个人信息进行处理。这类交易具有四个特点。其一，大规模个人信息具有很强的流动性、边界不清晰，对于产生时间较早的个人信息一般会定期删除。其二，大规模个人信息通常包含敏感个人信息，只能基于特定目的在必要范围内进行处理，难以进行反复交易。其三，企业主要是为实现制作用户画像、提高机器学习能力等目的而处理大规模个人信息。换一个角度看，个人是为直接帮助企业实现上述目的而同意处理个人信息，其行为具有持续性、实时性、亲自参与等特点。其四，大规模个人信息积极利用直接关涉人格自主发展。在大数据相关技术快速发展和广泛应用的时代，大规模个人信息积极利用与人格尊严核心领域的距离只会越来越小。如果认为个人信息不涉及人格尊严的核心领域，其积极利用对主体人格的影响并不严重，便是对大数据背景下个人信息积极利用潜在负面效果的低估和误判。

　　对特定个人信息进行积极利用的，企业一般不必通过订立各类网络服务合同吸引个人作出许可。这类交易通常具有四个特点。其一，特定个人信息的规模较小、边界较清晰、用途较确定，可以产生内容明确的财产利益，可以在保障个人信息安全的前提下长期存储。其二，只要经过个人的同意，该特定个人信息之上的财产利益可以再许可给第三人使用，容易实现反复交易。其三，虽然特定个人信息与自然人的身份有关联，但是对个人信息之上财产利益进行许可使用并不具有人身专属性，并非必须由个人亲自实施。其四，除非属于高度私密的个人信息，特定个人信息的商业化利用与人格尊严的距离较大，一般可以通过人格权客体商业化利用学说加以解释。

　　由此可见，在大规模个人信息积极利用场合，个人在合同关系中的行为接近提供劳务的行为；在特定个人信息积极利用场合，个人在合同关系中的行为基本上属于许可使用财产利益的行为。

　　（一）大规模个人信息积极利用合同的类型和性质

　　在大规模个人信息积极利用场合，个人与企业之间的合同是“劳务交换服务”合同，而非“财产交换服务”合同。

　　第一，不应将“个人信息收集、存储、使用等行为”与“处理目的”分离后再对前者进行独立评价，而应基于整体性视角评价“基于某种特定目的的个人信息处理行为”。在很多交易中，之所以有关提供信息或者数据的合同不属于有关财产转让或财产用益的合同，是因为只有将信息或者数据的提供与特定目的、特定应用场景结合起来，才能准确判断交易的内容和性质；从整体视角来看，便不会将相关合同定位为有关财产转让或财产用益的合同。以中介合同为例，中介人所实施的主要行为是提供交易信息，而中介合同显然不能定位为“交易信息许可使用合同”。尽管交易信息具有价值，中介人为搜集交易信息也往往要付出努力，但是信息提供行为与特定目的不可分割，该特定目的便是促使合同成立。脱离了这一目的，便不可能对合同的性质、类型作出准确界定。再以电信服务合同为例，电信信号的持续提供是给付的内容，但是该合同并不能定位为“电信信号租赁合同”。原因在于电信运营商必须将其转化为语音、文字、图片、视频等格式，产生电话服务、短信服务等不同服务形式，区分国内通信、国际通信等不同应用场合。如果对各种各样的服务形式、应用场合不加细分，而是笼统定性为“信号提供”，显然是不全面、不准确的。换言之，电信运营商并非仅仅提供作为载体的信号，而是必须搭配各种应用场景和应用目的，故电信运营商所提供的并非财产，而是服务。

　　就个人信息的积极利用而言，不限定应用场景的个人信息买卖或许可使用通常构成违法行为。个人信息的积极利用始终受到目的原则和最小必要原则的拘束，始终要与特定应用场景相结合。根据《个人信息保护法》第6条第1款的规定，处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。企业对大规模个人信息进行处理的目的包括制作用户画像并开展个性化营销、提高机器学习能力等。企业必须将其处理目的明确告知个人，获得其单独同意，并在与该目的“直接相关”的范围内处理个人信息。个人同意企业基于上述目的对其大量个人信息进行自动化处理的，是以自身的行为直接帮助企业实现上述目的，本质上是以“劳务交换服务”，而非以“财产交换服务”。在消费者行为学中，企业收集顾客的大量信息，并利用这些数据调整所供给商品的项目和数量从而增加销售量的，属于利用大数据进行销售。在这种交易中，个人通过提供个人信息为企业提供了认识市场情况的第一手材料，其实是参与制作用户画像或者消费者行为报告。传统上，企业通过发放调查问卷等方式了解消费者的需求、行为趋势等，如果消费者不愿意付出时间参与或者不愿意表明真实需求，那么调查结果便缺乏准确性。与传统的消费者行为调查方式不同，通过直接记录消费者的日常行为并进行深入分析，企业可以获知真实、全面的消费者行为特征和行为趋势。缺少消费者持续、主动的参与，相关用户画像或者消费者行为报告便无法完成制作。

　　第二，个人在大规模个人信息积极利用中的行为是具有人身专属性的行为。有经济学研究指出，数字经济中的个人既是消费者，也是生产数据的劳动者，在为人工智能的发展而生产数据时，其相当于在数字工厂中进行劳动。从债法的角度说，与个人提供财产相比，个人提供劳务可能具有显著的人身专属性，此时不得由其他个人替代实施。个人在接受网络服务过程中所进行的“点赞”“转发”“评论”等活动，是在企业诱使下所作的反映自身真实想法和特点的行为；如果大多数人都委托“张三”实施数据提供行为，如此产生的数据只能反映“张三”的个人特征，根本无法帮助企业实现制作用户画像、发展人工智能相关技术等目的。因此，尽管每个人所提供的个人数据质量有所不同，但通过提供个人数据参与制作用户画像等行为只能由个人“亲自”完成。

　　第三，在合同当事人的给付与人格尊严、人身自由的关联度高时，该给付适合界定为提供劳务，而不适合界定为提供财产。在历史上，雇佣、承揽之所以曾被看作租赁，在很大程度上与人格不平等和人身自由未受充分保护有关。在罗马法上，奴隶为主人之外的人提供劳务的，属于物的租赁（locatio conductio rei）；自由人提供日工、临时工等劳务的，属于劳务租赁（locatio conductio operarum）；以完成工作成果为给付内容的承揽，属于劳务成果租赁（locatio conductio operis）。直到近代，各国才逐渐放弃了将雇佣、承揽看作租赁的一种类型的观念。雇佣合同、承揽合同、委托合同的逐步确立，以及劳动合同的相对独立，在很大程度上体现了尊重劳动者人格的观念。个人信息是与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，个人信息的范围广泛、应用场景多样，笼统地将个人信息界定为财产权益的客体，或者笼统地将个人同意处理个人信息界定为提供财产的行为，忽略了个人信息与人格尊严之间紧密而复杂的关系。大规模个人信息的商业化利用本质上是基于商业目的观察人、改变人，其对人之自主发展的限度产生直接影响，通常关涉人的健康、身体、隐私等核心利益。在此场合，强调个人信息财产权益的设立和流转，将同意处理大规模个人信息定位为许可使用财产的行为，容易造成人的“物化”。反之，提供劳务与人的自由须臾不可分离，将个人同意基于特定目的处理大规模个人信息定位为提供劳务，便于适用有关人身性给付不能、任意解除的规定，便于在合同订立、履行、终止等过程中对个人的尊严和自由给予保护。

　　总之，在大规模个人信息积极利用场合，个人提供劳务是其在合同中所付出的真实代价，也是大量网络服务合同具备有偿性的根据。

　　需要继续探讨的问题是，个人提供劳务的行为是否构成其在合同中的给付义务。如果回答是肯定的，便可以适用双务合同履行抗辩权、违约解除权的规定；如果回答是否定的，那么原则上不适用履行抗辩权、违约解除权的规定。从理论上说，当事人可以有效地将个人参与制作用户画像等活动约定为个人的给付义务。不过，在个人与企业之间磋商能力明显不对等且格式条款应用广泛的背景下，有关约定可能在事实上加剧超出必要范围收集个人信息的活动。从实践上看，按照国内代表性网络平台的隐私政策，同意处理超出必要范围的个人信息是个人可为之事（权利），而非其所负担的义务。其实，为了针对各类网络服务合同适用有关有偿合同的规定，不必论证该合同是双务合同，而只需要论证其是有偿合同。基于对个人自主决定权以及交易实践的尊重，本文认为，在大规模个人信息积极利用的场合，个人提供劳务原则上不是其在合同中的给付义务。只不过在个人实际提供劳务之后，企业有义务按照有偿合同的标准履行合同。个人付出代价的过程是持续性的，一旦参与制作用户画像等活动开始，企业便必须按照有偿合同的标准履行合同，尽较高标准的注意义务。综上，大规模个人信息处理场合的网络服务合同一般是单务、有偿合同。

　　个人以自身劳务所换取的服务可能是精准的交易媒介服务。在平台经营者作为个人信息处理者的场合，其并非简单地提供信息传输服务，而是以促成消费者与平台内经营者的交易为服务内容。消费者往往会感受到随着平台经营者对自身消费行为的全方位监视，各类广告的精准度日益增加。当精准媒介服务的广度和深度逐渐增加时，消费者在选择合同相对人、商品或服务的种类等方面便会受到限制。未来的缔约自由受到限制是消费者所承受的另一重代价。从理论上说，提供精准媒介服务的经营者可能采取完全忠实于消费者的行动，其媒介服务的效果可能在事实上有利于消费者利益的最大化。不过，即使其干预缔约自由的结果可能有利于消费者，仍然构成对消费者缔约自由的限制，消费者仍然付出了代价。在合同法中，对价的要义在于这是一方当事人通过合同所希望换取的事物，未必给另一方当事人带来损害。

　　个人参与制作用户画像等活动与个人未来的缔约自由受到干预是紧密相连的。在大规模个人信息积极利用的场合，只有对个人未来的交易成功施加干预，企业才能最终赚取巨额利润，大数据分析技术在商业实践中的作用才会得到充分体现。只有在个人信息被大量收集并被分析之后，才可能对消费者的缔约自由深入干预。此时，有关数据产品（如用户画像）往往已经产生并被持续利用，即使个人撤回对个人信息处理的同意，在合同存续期间其缔约自由仍然会继续受到限制，故该合同在整体上仍然属于有偿合同。

　　由于大规模个人信息积极利用对个人的自主决定会产生巨大威胁，《个人信息保护法》第24条、《电子商务法》第18条第1款等都作出保护个人自主决定的规定。上述规定旨在为个人摆脱个性化推荐保留一定空间，保障个人的缔约自由不被侵蚀殆尽。

　　前述有关个人与企业之间的合同属于单务、有偿合同的论证，以个人存在自愿的劳务提供行为为前提。换言之，个人可以自主决定是否参与制作用户画像等活动。自愿的成分虽然可能稀薄，但仍现实存在。消费者抱怨个人信息处理的要求越来越多，并在尝试减少使用智能设备和应用程序的过程中逐步意识到维护个人自主决定的重要性和必要性。不过，在数字化时代几乎没有人可以做到不使用智能移动终端设备，或者长期不使用社交平台、电商平台等平台。人们对智能设备和平台的依赖日益加深，消费者的自主性也不断遭到削弱；其自主性的表现仅仅是从一种形式的参与转向另一种形式的参与，却难以完全摆脱这种局面。随着网络服务过程中个人信息处理程度的加深，个人信息积极利用的交易可能发展到令人担忧的阶段，即消费者的自主选择范围愈加狭窄，其个性化发展空间逐步被挤压殆尽。如果“自愿参与”转变为“被迫接受”，消费者的自主性不复存在，便难谓存在交易关系。在这种情况下，与其说个人与企业之间存在有偿的服务合同，不如说是为了两者之间关系的客观公平，法律“拟制”两者之间存在有偿合同，进而加强对个人权益的保护。

　　（二）合同的任意解除与同意的任意撤回

　　假设按照个人信息对价说，个人与企业之间存在“财产交换服务”合同，即个人是以财产权或者人格权中的财产利益作为对价，那么该合同中个人所负给付义务是许可使用财产权益的义务，企业所负给付义务是提供服务的义务。在适用合同法相关规定时会产生两方面问题。其一，对于个人的许可使用义务，难以适用《民法典》第580条第1款第2项关于“债务的标的不适于强制履行”的规定。该规定是关于人身性给付不能的规定，适用于必须亲自提供劳务的给付。个人的许可使用义务原则上不属于上述规定的适用范围。其二，“财产交换服务”合同属于双种典型契约，原则上应根据“结合说”分别适用两种典型契约的规定。质言之，对个人应当类推适用肖像许可使用合同中许可人的规定，对企业应当类推适用委托合同等服务合同中服务提供人的规定。如此一来，在个人承担违约损害赔偿责任时实行无过错责任，在企业承担违约损害赔偿责任时实行过错责任；个人享有正当理由（重大事由）解除权（《民法典》第1022条第2款），企业则可能享有任意解除权。这种关于双种典型合同的适用方案造成的结果是，个人与企业相比处于责任更重的地位，难谓妥当。

　　在大规模个人信息积极利用的场合，个人与企业之间的合同其实是“劳务交换服务”合同，对双方当事人均应该类推适用委托合同等服务合同相关规定。比如，依据《民法典》第933条，有偿委托合同中的双方当事人均享有任意解除权。只不过对本质不同的有偿委托合同必须区别对待。在个人与企业之间的“劳务交换服务”合同中，应具体分析当事人是否享有真正的任意解除权。其一，个人向企业提供的劳务不属于独立性较强的脑力工作，而个人经常依赖企业提供网络服务以维持社交、购物等基本生活需要。因此，对企业的解除权应当有所限制，可以考虑两种不同的限制方案，一是要求企业只能在有正当理由时才可以解除服务合同，二是要求企业在任意解除合同后赔偿个人的直接损失和可得利益损失。其二，企业提供网络服务活动的，通常属于专业化服务提供者，个人只要对企业的专业服务不再信赖便可以解除合同，不必赔偿对方可得利益的损失。质言之，个人享有真正的任意解除权。由于个人与企业之间的“劳务交换服务”合同一般是单务合同，个人随时可以停止继续提供劳务，不会因此构成违约行为。不过，由于该合同自个人事实上提供劳务之时起便构成有偿合同，个人停止继续提供劳务或者任意解除合同时，对于自身已经提供的劳务无权请求返还相应利益，因为这是其在有偿合同中所付出的代价。

　　近年来，学界对个人信息处理同意的研究不断深入。围绕“同意”的性质，已经产生权益处分说、违法阻却事由与合法性基础说、违法阻却事由与权利行使说等观点。在侵权法和人格权法上，同意一般具有阻却违法的功能，其不是意思表示，不能直接适用意思表示生效、撤销等方面的规定，而是作为违法阻却事由，其效果是行为人不承担侵权责任。假设不考虑个人信息处理的具体场景，对个人信息处理的同意一般发挥阻却违法的功能。

　　然而，个人信息利用场景多种多样，个人信息处理者与个人之间既可能有交易关系，也可能没有交易关系。基于交易关系处理个人信息的，侵权法层面的违法阻却事由与交易法层面的许可、授权便无法分割。在基于合同对大规模个人信息进行积极利用时，同意处理个人信息的法律效果是个人向个人信息处理者授予介入人格领域的权限，其类似于代理权的授予，此时对违法性的阻却已是不言自明。

　　在“劳务交换服务”合同的任意解除与同意的任意撤回之间存在以下关系。其一，由于大规模个人信息处理直接触及人格尊严的核心领域，即使当事人将该合同约定为双务合同，个人对该合同的任意解除与个人对同意的任意撤回也不得通过合同条款予以排除。个人依据《个人信息保护法》第15条第1款享有的任意撤回权不应受到合同的限制。其二，在个人行使任意解除权后，合同向将来终止。依据《个人信息保护法》第15条第2款，个人撤回同意，不影响撤回前基于个人同意已进行的个人信息处理活动的效力。可见，撤回同意也是向将来发生效力。因此，任意解除与任意撤回本质上均是任意终止。其三，对个人信息的处理权限以合同为其原因。个人任意解除合同的，企业处理个人信息的权限也一并终止，亦即权限的授予奉行有因原则。个人仅撤回同意而未解除合同的，该合同可能向无偿合同转化。只不过前期个人信息处理的结果致使个人在合同存续期间继续付出代价的，该合同仍然在整体上属于有偿合同。

　　依据《个人信息保护法》第16条，个人信息处理者不得以个人不同意处理其个人信息或者撤回同意为由，拒绝提供产品或者服务，除非处理个人信息为提供产品或者服务所必需。所谓个人信息为提供产品或者服务所必需，是指个人信息对于确定给付内容、实现有效清偿必不可少。举例来说，网上购物类应用程序的基本功能服务为“购买商品”，必要个人信息仅包括三方面内容：（1）注册用户移动电话号码；（2）收货人姓名或名称、地址、联系电话；（3）支付时间、支付金额、支付渠道等支付信息。个人拒绝购物平台经营者处理的个人信息通常不是上述个人信息，而是浏览记录、搜索记录等个人信息，后者才是个人信息处理者迫切希望在较大范围内处理的，也是对其来说更加具有挖掘价值的。个人撤回对这些个人信息处理的同意时，购物平台经营者只要仍能处理前述三方面的个人信息，便不得中止提供平台服务或者解除平台服务合同。

　　（三）对可能的质疑意见的回应

　　将大规模个人信息积极利用的合同解释为“劳务交换服务”合同，可能面临以下质疑意见。其一，不符合域外法上有关将个人数据用于交换或者出售的立场。比如，2015年欧盟《关于提供数字内容合同若干问题的指令的草案》（以下简称《数字内容合同指令草案》）便有以数据交换服务的提法，引起了学者的讨论甚至呼应。其二，未考虑到企业与企业之间有关个人信息积极利用的合同；在企业之间积极利用个人信息时，似乎只有将个人信息的集合作为财产对待，才能有助于实现数据流通，进而发挥数据要素的效用。

　　下文对上述可能的质疑意见进行回应。第一，针对比较法上关于个人数据作为对价的做法，一些解读并不全面。个人信息对价说在比较法上的重要参考对象是欧盟《数字内容合同指令草案》。该草案旨在为数字商品或服务的消费者提供合同救济。只有构成消费者合同，才能纳入该指令的适用范围。消费者的主给付义务是支付价款或者报酬。欧盟《数字内容合同指令草案》第3条第1款将提供“个人数据或者其他数据”规定为金钱之外的支付方式，而且序言也提出了所谓的“服务交换数据”。这便是将个人数据作为对待给付（Gegenleistung）的主要比较法素材。我国学者在论述个人信息作为对价时大多引用了欧盟《数字内容合同指令草案》。

　　然而，欧盟《数字内容合同指令草案》第3条关于以服务交换数据的表述在欧洲引起了争论。欧盟正式通过的《关于提供数字内容和数字服务的合同若干问题的指令》已经修改了相关表述，不再将个人数据规定为可以替代金钱的一种对价。该指令序言第23-24段还明确将个人数据与电子商品（如电子凭证、电子优惠券）加以区分。序言第24段指出：“尽管完全认识到保护个人数据是一项基本权利，因此个人数据不能被视作商品（commodity），本指令仍应当确保在这种商业模式中消费者有权获得合同救济。”可见，该指令的立场包括两方面内容。其一，个人数据不应该被看作商品，也不应规定“以个人数据交换商品或者服务”，否则便与欧盟法上将个人数据保护作为基本权利保护的立场相矛盾。其二，在超出必要范围处理个人数据的经营模式中，接受服务的个人数据主体并非享受“免费的午餐”，其有权获得与买受人同等程度的合同法保护。如果认为欧盟法上允许将个人数据作为合同中的对价便是对上述立场的误解。

　　第二，企业之间的个人信息积极利用通常采取“金钱交换服务”模式，而非“金钱交换商品”模式。企业在收集大量个人数据之后，并不以出售原始个人数据或者许可使用原始个人数据作为其赚取利润的方式。相反，企业主要以个人数据为基础提供各种类型的服务。以数据为基础的服务型交易广泛存在是数字经济未呈现显著市场失败的主要原因。

　　也许有观点认为，向企业赋予数据财产权至少可以帮助小型企业出售其数据资产，以增加其收入。不过，《欧盟委员会工作人员关于数据自由流动和欧洲数据经济新问题的工作文件》中的调查结果显示，通过出售数据获得收入，对于绝大多数企业来说是不重要的。对大多数企业来说，数据共享主要是为了帮助实现提高生产率和内部管理效率、改进既有产品或服务、承担社会责任和维护公共关系、提供新的产品或服务等目标。实际上，企业通过运用大数据分析技术对原始个人数据进行深加工，向其他企业提供以技术预测为内容的服务，才是企业之间数据交易的主要模式。举例来说，平台经营者向平台内经营者许可使用数据产品，并提供持续性技术服务，进而实现增加平台内经营者的交易机会这一合同目的。只有依靠平台经营者的计算能力和不断改进的算法，才能帮助平台内经营者精准预测未来事件并调整营销方案。虽然人们经常强调数据产品的价值，但是技术服务在数据交易中所占据的分量可能更重。究其原因，大数据分析能力并不会随着数据产品许可使用而由被许可人获得，只有平台经营者不断运用自身的大数据分析能力提供技术咨询等服务，才能真正实现数据产品的商业化利用，平台内经营者也才会愿意为此付费。所以，“金钱交换服务”是企业之间实现个人信息积极利用的主要交易模式。

　　（一）特定个人信息积极利用合同的类型和性质

　　特定个人信息的积极利用属于人格权客体商业化利用的范畴。有学者认为，个人信息积极利用与姓名、肖像等积极利用的原理相通；有学者认为，个人的同意本质上是《民法典》第993条关于人格权客体许可使用规定中“许可”的具体形式。这些意见有一定道理，也值得进一步探讨。在人格权客体商业化利用制度中，如果将可商业化利用的人格权客体范围过度扩张，会混淆主体与客体，可能造成人格尊严易受侵犯的后果。因此，生命、身体、健康等原则上应被排除在积极利用范围之外，只有姓名、肖像、声音等与“人的本体”距离较大的人格权客体，才可以成为积极利用的对象。笼统而言，个人信息之上存在商业化利用权能难免会引起片面的理解。严格地说，只有在个人信息规模较小、边界较清晰，而且由他人积极利用一般不会给信息主体的人格自由发展带来巨大威胁的前提下，才适宜承认相关个人信息之上能够产生商业化利用权能。通过行使该部分权能可以体现特定个人信息的经济价值。

　　《民法典》人格权编对人格权客体的积极利用作出一般规定。《民法典》第993条规定，民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。《民法典》第1021-1022条对肖像许可使用合同作出具体规定。根据该法第1023条第1款，对姓名等的许可使用参照适用肖像许可使用的有关规定。鉴于《民法典》作出上述规定，在解释论上应该承认积极利用是人格权的权能之一，不宜承认一项独立的无体财产权。不过，一旦论及人格权就须以人格尊严保护为逻辑起点和价值依归；一旦论及因商业化利用产生的利益就应毫不含糊地指出，此时所谓的人格权权能是以财产利益为支配对象的权能，而非从人格尊严保护中自然生长出来的权能。只有伴随社会、经济的发展和技术进步，使自然人的外在标识等可以相对独立地加以固定、呈现，并在商业活动中彰显价值，积极利用权能才会产生。无论称之为一项权能，还是将其界定为一种独立的无体财产权，都必须承认其与人格尊严保护之间的较大距离。

　　与大规模个人信息有所不同，特定个人信息可能在某些行业或领域具有特定商业用途，在特定个人信息边界较清晰而且与人格尊严距离较大的情况下，可以通过许可使用合同实现个人信息的商业化利用。比如，签名可能被用于推销商品或服务。笔迹信息属于可识别自然人身份的个人信息，这种特定个人信息的积极利用便属于标表型人格权客体的商业化利用。又如，利用特定基因变异信息可以研制新药。此时，通过人格权客体商业化利用权能对个人的相关财产利益施加保护是一种可行和可欲的方案。不过，如果对个人的医疗健康信息进行全面收集和分析，甚至对有关个人日常生活方式的信息也一并处理，以便了解疾病的起因，并研究制定最佳治疗方案、有效预防方案，便不属于对特定个人信息的商业化利用，而属于大规模个人信息的积极利用。为换取个性化医疗服务，个人主动、持续提供大量医疗健康信息，直接帮助企业或者科研机构实现了解疾病起因等目的的，系提供具有人身专属性的劳务。

　　（二）合同的附理由解除与同意的附理由撤回

　　基于特定个人信息商业化利用而订立的合同，与肖像许可使用合同最相类似，依据《民法典》第1023条第1款，参照适用肖像许可使用的规定。此类合同主要是具有财产性质的合同，一般可以直接适用《民法典》合同编的相关规定。

　　根据《民法典》第1022条第2款，即使是肖像权人，也只有在具备正当理由的情况下才可以解除有固定期限的肖像许可使用合同。该规定契合解除有固定期限的继续性合同的一般法理。所谓正当理由，也称重大事由，由于该事由的存在，不可合理期待当事人继续维系合同关系。肖像权人的正当理由主要包括肖像的利用影响肖像权人人格发展的需要。该款虽然未规定肖像许可使用合同中肖像使用人的解除权，但是不意味着其不享有重大事由解除权。反之，如果肖像权人实施违背善良风俗的行为，可能造成肖像使用人的商誉严重受损，肖像使用人可以此为由解除合同。因此，与其他继续性合同的当事人相比，肖像权人并未受到倾斜保护，只不过其重大事由主要包含与人格发展相关的内容而已。

　　与肖像、姓名、声音类似，特定个人信息许可使用合同也是主要以财产利益为标的物的合同，该合同也应适用重大事由解除权。由于该特定个人信息的同意处理与许可使用财产利益不可分割，所以存在是否适用《个人信息保护法》第15条关于任意撤回同意规定的问题。

　　在基于许可使用合同对特定个人信息积极利用时，应当将“同意处理特定个人信息”与“用于特定商品或服务宣传”等处理目的结合起来，对当事人的行为进行整体性评价。此时，同意其实是被包含在以财产利益处分为内容的意思表示之中，是处分行为中不可或缺的内容。如果个人可以任意撤回同意，便意味着其可以自由消灭被许可人的财产利益，被许可人便会处于十分不利的地位。有鉴于此，应当对撤回同意施加合理限制。

　　对撤回同意进行间接限制的方案是，尽管个人可以不附理由地撤回同意，其在撤回同意之后必须承担损害赔偿责任。该方案虽然有可能实现对合同当事人利益的平衡，但是存在不足之处。一方面，在被许可人已经获得特定个人信息之上的财产利益之后，对其财产利益的任意剥夺缺乏正当性基础。另一方面，假设针对任意撤回同意专门构建一套损害赔偿规则，便会与《民法典》第1022条第2款中有关合同解除后的损害赔偿规定产生不必要的规范竞合，进而引起法律适用上的困难。相较而言，更妥当的方案是直接限制方案，即从规范目的和体系标准出发，直接限缩《个人信息保护法》第15条第1款中任意撤回权的适用范围。质言之，在特定个人信息许可使用合同中，只要同意是财产利益处分中不可或缺的内容，合同当事人便可以明示或者默示地对个人的撤回同意施加合理限制。基于合同上的限制，个人一般只能基于正当理由才可以有效撤回对特定个人信息处理的同意。

　　在大数据背景下，应当对大规模个人信息的积极利用和对特定个人信息的积极利用加以区分，两者在利用目的、利用方式、对人格尊严的影响等方面有显著区别。在大规模个人信息积极利用场合，个人与企业之间的个人信息积极利用合同是“劳务交换服务”合同。该合同一般是有偿、单务合同。个人参与制作用户画像等活动的，系提供具有人身专属性的劳务。在个人实际提供劳务之后，企业便有义务按照有偿合同的标准提供服务。个人任意撤回同意的，不构成对合同义务的违反，只不过合同可能向无偿合同转化。

　　对特定个人信息积极利用的，可以通过人格权客体商业化利用学说加以解释，一般通过特定个人信息许可使用合同来实现。该合同类似于肖像许可使用合同，个人享有重大事由解除权，而非任意解除权。由于同意处理特定个人信息是财产权益处分中不可或缺的内容，对同意的撤回应当受到合同的限制，个人一般只能基于正当理由才可以有效撤回同意。

　　大规模个人信息的积极利用旨在洞察个人特征并影响个人的思想和行为，对人格自主发展有隐蔽而深远的影响。在此场合，以个人提供劳务为基点对合同加以构造，并将该合同作为授予企业介入人格领域之权限的原因，可以弥补个人信息许可使用理论之不足，更全面地回应数据要素流通交易给民法带来的挑战。

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审核人员 | 张文硕 韩爽

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