许华萍：律师提供合同模版，构成犯罪吗？

律师中立帮助行为如何定性，在理论和实践中存在诸多不同观点。其中，社会相当性说兼职业相当性说的基本立场具有相对合理性。社会相当性说以行为的社会相当性作为标准，认为只要行为处于社会长期形成的秩序范围内，即可阻却犯罪成立。毕竟，定罪量刑需要考虑民众的常识常情常感，不能背离民众朴素的道德观念。职业相当性说在社会相当性说的基础之上，添加了对业务行为合规范性的考察，只要业务活动符合职业规则，即不可罚。

在判断律师中立帮助行为是否具有刑事可罚性时，法规范纵然是重要的判断依据，但是其他规范的效力和价值也不容忽视。社会经过长期的发展，总有一些规则经过历史的过滤而被沉淀下来，成为刑法所保护的道德规范的核心内容。道德规范具有相对的确定性，某种行为虽然形式上看似符合某一犯罪构成要件，但如果其符合社会长期形成的道德规范或者关于良好举止的规则，应当认为实质不法被排除。

因此，判断律师的中立帮助行为是否超出社会相当性和职业相当性的范畴而具有客观危害性，要具体考量以下三个方面：是否超出业务行为的最大射程；是否具备法益侵害的紧迫性；是否明显违反相关业务规范。

任何自由都不是以点的形式，而是以具有相对幅度的空间形式存在的。刑法以为个人自由划定明确边界的方式，保障个人自由的存在空间；业务行为同样也应当具有相对幅度的空间自由，否则就会大大挤压正当业务行为的存在范围，不利于社会正常秩序的构建。

而正当业务行为的边界之一在于业务行为的最大射程——一个符合业务行为的正当目的、尚未超出业务行为最大射程的业务活动，不能被认定为最大自由边界。律师业务属于私权范围，对于私权而言“法无禁止即自由”，也就是说，只要现有法律并未明文禁止，即是律师可以为当事人谋取合法利益的范畴，都应当属于律师正当业务行为的射程范围内。

自由和法益的权衡是刑法的永恒问题。在法益面临紧迫侵害时，对自由进行一定的限制通常被认为是合理的。也就是说，如果业务行为使法益面临的侵害紧迫，此时业务行为人的自由应当受到一定程度的限制。

而关于紧迫性的判断，需要考虑业务行为与正犯行为之间是否具有明显的时空间隔，因为时空间隔的存在会割裂业务行为对正犯行为的直接促进作用，为因果流程置入不确定因素，削弱业务行为的危害性。律师业务行为与正犯行为之间时空间隔的特殊性表现在——大部分律师业务行为与正犯行为都有明显的时空间隔。律师提供法律服务与正犯实施犯罪行为之间的关联性、紧密性和直接传导性较弱，因此，应当以不具备法益侵害的紧迫性为原则，以具备法益侵害的紧迫性为例外。

业务规范是业务行为不可逾越的边界。判断某个行为是否属于职业上或业务上的正当行为，“除了审查该行为是否已为社会视为正常或可容许外，若涉及职业上的业务活动，也必须已遵守各职业相关法令并履行相关义务，才能被认为是社会上或职业上适当或正当行为”。律师的业务行为只要符合业务规范，就不应被任意干涉，不仅如此，“在规范、科学的职业行为规则的指导下的律师行为，应当受到保护。”

综上，在客观方面，只有当律师的业务行为超出最大射程，具备法益侵害的紧迫性，且同时明显违反相关业务规范时，才能被认为超出社会相当性或职业相当性的范畴而符合客观危害性的标准，进而可能落入帮助犯的规制范畴。

此外，主客观相统一原则是支撑刑法理论的“阿基米德支点”，律师中立帮助行为是否构成犯罪不能偏离主客观相统一原则的基本要求，同样需要考虑中立帮助行为人的主观方面。主观上必须具有确定的故意，才可能构成帮助犯。

确定的故意需要同时符合两个因素：认识因素上，需要明确认识到正犯的犯罪意图或者犯罪行为，以及帮助行为对正犯行为的促进作用；意志因素上，表现为希望或者放任法益侵害结果的发生。主观方面通过确定的故意限缩中立帮助行为成立帮助犯的范围，关键在于判断中立帮助行为人是否明确认识到正犯的犯罪意图或者犯罪行为，如果仅具有可能的、模糊的认识，则应当被排除在帮助犯的范围之外。

社会生活应当以合秩序为原则，以失序为例外，社会行为的原初设定应当默认为合法行为，违法行为和犯罪行为均为越轨行为。因此，中立帮助行为人提供帮助时，在其对接受方行为并无认识的情形下，应当默认接受方实施的是合法行为而非违法行为，中立帮助行为被犯罪利用是低概率事件。如果仅仅认识到帮助行为有被犯罪利用的可能性就可能成立帮助犯，则意味着中立帮助行为被犯罪利用是高概率事件，本质上是将失序作为社会生活常态，将违法行为甚至是犯罪行为作为社会行为的通常状态，显然与常理相背离。

中立帮助行为人在提供帮助时，有合理理由信赖接受方的行为处在社会正常轨道之上，不会将帮助行为作为犯罪的条件加以利用。如果仅具有可能的、模糊的认识也可以成立帮助犯，就意味着无故给中立帮助行为人施加了审查接受方行为合法性的义务，并且要求在排除对方一切犯罪可能性的前提下，才能向其提供帮助。但是，排除对方一切犯罪可能性可能显然是无法实现的，因为任何行为都有可能成为犯罪利用的条件。中立帮助行为尤其如此，因为其属于社会生活的日常行为，具有极广的覆盖面和极大的辐射性，例如出售酒精、打火机、刀具等危险物品的商家在交易时根本无法确定买家一定不会用于犯罪。

中立帮助行为人没有具体审查、核实对方行为合法性与否的义务。因此，只有当中立帮助行为人明确知道对方的犯罪意图和犯罪行为仍然为其提供帮助时，才可能打破信赖原则，具备成立帮助犯的可能性，否则可能导致社会日常行为无法正常进行，严重限制社会日常行为的存在空间。

张三律师作为法律顾问，提供借贷合同模版是其应当履行的职业义务，属于正当的法律服务，完全符合律师业务行为目的，不存在任何偏离，并未违反任何相关业务规范；且其提供借贷合同模版和法律服务对象利用合同模版放高利贷存在明显的时空间隔，客观上符合社会相当性和职业相当性，而不具备客观危害性。若其主观上并不知晓法律服务对象利用该合同模版从事高利贷等违法活动，则更不可能具备希望或者放任法益侵害结果发生的意志。综合主客观两个方面的考察，张三律师的行为无论如何都不能构成犯罪。

律师制度是法治建设的重要一环。律师中立帮助行为刑事可罚性的认定，则关系着刑法自由保障和法益保护两个永恒价值的动态平衡。刑法应当为律师的中立帮助行为保留相对幅度的职业自由和行动自由范围，保障律师业务的自由空间，同时也应当为其划定边界。过分限制中立帮助行为的自由空间，会导致律师制度的全面崩溃，动摇法治建设的根基，避免这一恶果的发生是未来刑法理论和实践需要努力的方向。

“竹外桃花三两枝，春江水暖鸭先知”。老校长江平先生说：律师兴则法治兴，法治兴则国家兴。对此，吾心戚戚然。

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