深柳读书 | “一体多翼、交织融合”：美国电视节目模式保护的历史演进与本土借鉴——基于典型司法判例的分析
深
柳
堂
编者按
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“一体多翼、交织融合”：
美国电视节目模式保护的历史演进与本土借鉴
——基于典型司法判例的分析
作者 | 彭桂兵 丁奕雯
内容提要
电视节目模式的创新是广播电视节目发展的重要动力，对其予以有效保护十分必要。与世界大多数国家聚焦于电视节目模式可版权性讨论不同的是，美国在电视节目模式保护问题上，始终沿袭以默示合同为主体，多元保护手段为分翼，互相交织融合的路径。21世纪以来伴随媒介技术与文化产业的发展，电视节目模式保护亟待全球协作。我国可适当借鉴美国判例经验，结合自身情况，构筑以反不正当竞争法为主线，著作权法与非法律手段相结合的电视节目模式保护路径。
关键词
电视节目模式 版权法
反不正当竞争法 媒体融合
正文
一、引言
2020年11月11日，新修订《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）正式颁布，其中第三条将“作品”定义为“文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，并将兜底条款由“法律、行政法规规定的其他作品”改为“符合作品特征的其他智力成果”。新修《著作权法》采用开放式立法模式，法定的作品类型并未穷尽所有受保护的表达形式，体现了著作权保护的灵活性和综合性，也与当前技术发展下，各种新型表达方式出现的情况相衔接。新修法为《著作权法》的适用提供了一定的空间，也给予许多受公众关注的问题，如音乐喷泉、电视节目模式等是否可受著作权法保护以重新讨论的空间。
作为电视行业的支柱与全球范围内流转的商品，电视节目模式在创造巨大利润的同时也面临抄袭危机。对此，世界绝大多数国家的讨论围绕电视节目模式是否具备可版权性展开：英国《版权法》对作品种类采取封闭式规定，未纳入电视节目模式。版权司法实践中，法院起初不赞成对其加以保护。但近年来，也有判决指出若电视节目模式存在明显可区分特征且相互关联、可反复应用，亦可作为戏剧作品获得版权保护。德国立法同样未将电视节目模式纳入《著作权法》保护客体，但实践中存在类比戏剧作品和电影作品进行保护的情况。法国立法不保护真人秀等形式的节目，但对由公众熟知元素组合成的原创性游戏节目予以版权保护，同时也对电视节目模式参照反不正当竞争法予以保护。荷兰作为电视节目模式出口大国，《著作权法》中规定：“电视节目模式是由若干个结构结合构成，这些结构包括一切使该模式完成的部分。”司法实践则提出通过创作者的智力活动，以特有方式排列组合，所构成的具有独创性的作品享有版权。中国立法采取“权利法定主义”，立法中未对电视节目模式予以定性。《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题解答》中提出电视节目模式属于思想的，不属于我国著作权法保护的客体。司法实践中偏向运用《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等法律对节目模式采取分解保护。
与各国关注电视节目模式可版权性不同的是，美国并非通过单一路径保护节目模式。伴随产业与技术的发展，美国历史上电视节目模式的形态历经了从“简单创意”到“节目模式”的演变，其发展历经两个阶段：第一阶段为创意推介会（pitch meeting）中通过口头或书面表达的简单节目创意（idea），业内又称其为纸上节目模式（paper format）。第二阶段则系根据简单节目创意逐步完善所形成的常规意义上的“节目模式”。电视节目模式这一说法最早出现于1960年美国作家协会发布的《电视电影基本协议》中，指代阐述了节目运作框架的一种书面陈述，其中不仅规定了主要角色如何活动，还囊括了每期节目中重复出现的因素。节目模式形态伴随技术与产业发展不断完善，目前，主流认为节目模式是适用于系列节目，有确定的主体、标题、标识、音乐、舞美、灯光、道具、流程、时长、人物参与方式等一些固定不变的元素，从而使节目具有鲜明的主题、风格、结构的一个创意模板固化的结果。司法实践中根据不同情况分别以合同法、版权法、反不正当竞争法等法律对其提供保护，或通过组织调解、行业自力等非法律手段加以保护。已经形成以合同保护为主体，版权、反不正当竞争等多种保护手段为副翼，互相交织融合，整体向前推动的保护模式。好莱坞自一战结束以来一直稳居世界电影业中心地位，涉及各类节目模式侵权纠纷的判例数量亦十分可观。对美国判例开展研究，将有助于改变中文学术界聚焦于电视节目模式可版权性的讨论现状，对我国下一步法律解释工作的进行，以及司法实践中平衡产业发展与模式保护的尺度当有所镜鉴。
二、“戴斯尼索赔”：隐匿于推介会中的合同
第二次世界大战后，美国电视台发展迅速，数量从战争期间的6家猛增到1946年的108家，电视事业率先迎来繁荣。同时期，好莱坞也探索进入电视领域，其行业惯例为创作者与制作方通过推介会开展创意交流：创作者向制作方提供用以阐释创意的大纲，制作方认可后即会支付报酬并进行后续制作。推介会加速了创意的交流与使用，但创作者也需要承担想法遭受制作方挪用的风险——制作方有可能终止交涉，自行将创意制作为节目。因此，当时的争议多围绕节目制作创意出现，许多创作者提起版权侵权诉讼。
遗憾的是，美国1909年《版权法》保护客体未纳入节目模式或创意，1959年联邦版权局宣布节目模式不能进行版权注册登记，1971年联邦版权局第47号通告将节目模式及其创意明确列为不受版权法保护的材料。版权侵权诉由面临失败，如何应对雷同节目引发的纠纷成为一大问题。加利福尼亚州和纽约州的法官为保护当事人权益并促进州文化娱乐产业的发展，率先做出尝试。1950年，斯坦利诉哥伦比亚广播公司案（Stanley v. Columbia Broadcasting System, Inc.）中，加利福尼亚法院提出节目创意可以受到合同法的保护，因为合同只规制当事人双方，不会对思想构成垄断，公众仍可以自由地借鉴、使用创意。
（一）默示合同：“戴斯尼索赔”的起源与沿用
斯坦利案首次确认创意可作为合同客体受到保护，奠定了合同保护手段的理论基础。六年后的戴斯尼诉怀尔德案（Desny v. Wilder）则为创意提交纠纷的处理提供了指引。戴斯尼致电派拉蒙影业的制片人兼导演怀尔德，意图提交剧本，交涉中怀尔德的秘书提示他提交一份大纲以阐释想法。期间，戴斯尼提出：“我写剧本的目的是出售而非娱乐。”秘书答复：“自然，我们会向您付款。”派拉蒙影业随后在大纲基础上制作了电影，却未与戴斯尼联系，也未给予报酬。因此，戴斯尼提起诉讼。审理过程中，法院首先确立“思想是自由的，但不能被免费获得”这一观点。随后提出某一创意在要约方明确提出付款期望，且受要约方未表示拒绝，并进行使用后，可视为已经达成默示合同。回顾案情，戴斯尼与怀尔德秘书虽未订立合同，但从双方的言语中已经蕴含了出售创意获得报酬的意思表示，怀尔德根据创意拍摄电影系以实际行动表达了对要约的承诺，因此法官确认双方存在默示合同。同时期的布瓦德诉派拉蒙影业公司案（Buchwald v. Paramount Pictures, Corp.）则较为常规：双方曾订立合同，合同中表明如果派拉蒙根据脚本制作电影，则应支付报酬。
比较戴斯尼案与布瓦德案，戴斯尼案中原告诉请保护的实际是一种默示合同——当事人不以口头或书面形式，而是通过实施某种消极行为进行意思表示的情形。一般来说，为判定默示合同是否成立，需要考虑的因素有当事人之间的关系、是否曾有表明订立合同意图的行为，行业惯例实践等。由于默示合同中并不存在涉及付款的明确指令，所以法院在案件审理时会更为谨慎。电视娱乐行业随后将因默示达成合议，而引发的创意窃取纠纷统称为“戴斯尼索赔”。由于创意推介会多于非正式场合进行，创作者和制作方也因各种缘由不愿订立明示合同，因此“戴斯尼索赔”成为主流保护手段，并不断获得完善。1957年，由加州法院审理的钱德勒诉罗奇案（Chandler v. Roach）中，法官提出电视娱乐行业中存在制作方为有价值的想法付费，而对不认可的想法不公开退回的惯例，并根据这一惯例推断双方存在默示合同。这一方法在1968年的明尼尔诉托尔斯案（Minniear v. Tors）也获得采用。此外，钱德勒案的另一突出贡献在于法官通过判决降低了创意的新颖性门槛，使得更多创意提交者的合法权益受到了保护。
1970年的布劳斯坦诉伯顿案（Blaustein v. Burton）进一步发展了“戴斯尼索赔”。加州法院在审理中提出无论创意是否具备新颖性，都存在可受保护的财产权益，并确认财产权益可通过合同进行索赔。相比加州法院，纽约州法院最初要求创意需具备一定新颖性，但随后标准逐步放宽，目前只要创意对买方而言存在新颖性即可。20世纪70年代左右，“戴斯尼索赔”在司法实践中发展出一套较为明确的标准：1.创作者有一个想法；2.创作者向制作方披露了想法；3.提出使用想法的前提是支付费用；4.制作方自愿接受该想法；5.制作方实际使用了该想法；6.想法实际上有价值。这一标准出台后，“戴斯尼索赔”更易为法官接受并运用，由此在美国各州广泛适用。
（二）“戴斯尼索赔”引发的质疑
以默示合同保护创意有助于弥补版权法不保护思想的困境，也有助于避免创意遭到垄断。长久以来，推介会交流将在创作者与制作方间产生默示合同已成为行业惯例。然而，这一保护手段也存在其固有的时代缺陷。
首先，基于合同提起索赔这一手段并不能囊括所有的创意乃至模式交涉行为。由于创作者与制作方间不存在明示合同，一旦制作方提供未曾有过付款承诺的证据，则无法适用“戴斯尼索赔”。以戴斯尼案为例，原告戴斯尼不仅保留了最初的脚本、压缩后的大纲，更重要的是，他还以日记形式保留了他与秘书的通话记录，以上证据才是戴斯尼胜诉的关键。
其次，基于合同提出索赔面临的最大问题是阿罗信息悖论（arrow information paradox）——制作方在获得创意前无法判断其是否具备价值，当创意被双方获知时制作方已经无成本获得了信息。换言之，交涉过程中存在着提供信息和收回成本的矛盾。信息交流的不对称性是合同保护手段出现问题的根源，为解决这一问题，美国从法律与行业实践中发展出各种机制，如美国作家协会推出脚本注册服务，帮助验明创作者身份等。
再次，合同的相对性只能约束当事人，而无法对抗第三人。即使合同双方已就创意的使用与回报达成了协议，当创意遭到第三人盗用，当事人依旧无法有效维权。伴随各种传播媒介手段的变革，合同可预期的保护范围将过于狭窄。
最后，在没有双方明示的情况下，合同是否成立仅由法官判断，具备一定的不稳定性。法官在案件审理中较为谨慎，将考察包括创作者和制作方关系、创意的通常提供方式和总体行业发展情况等因素，极有可能出现不认可合同成立的情形。但是，合同法作为私法，关键在于当事人的意思自治，仅依靠法院的推定可能无法体现当事人的真实意思表示，导致谬误出现。即使合同成立，原告可获得的损害赔偿也不如版权法等存在明确的标准，通常依据原告的证词对其价值进行评定。
三、合同保护缺陷的进一步暴露：版权优先条款与有线电视系统的扩张
默示合同作为创意的重要保护手段，对电视节目发展作出了巨大贡献。直至今日，节目模式相关案件中合同违约诉由仍占据重要地位，也是节目模式保护手段演变过程中的绝对主线。然而，除了上述基于推介会与合同缺陷引发的困境外，美国1976年《版权法》中确立的版权优先条款，与有线电视系统的不断扩张，也暴露出合同保护并非万能手段。
（一）冲突初现：版权优先条款的创设
1976年美国《版权法》出台以前，节目的创作手稿等属于未出版作品受到各州普通法的保护，1976年《版权法》的出台为作品创立了统一的联邦版权制度。根据1976年《版权法》第301条的规定，依照版权法所作的请求效力优于根据州法（包括普通法意义上涉及版权规则的州法）与实质上属于版权法保护的任何请求，包括复制、发行制作演绎作品、表演或者展览等。
1976年《版权法》虽未规定节目创意可受保护，但实践中大多数法院裁定若出于满足优先权的目的，节目创意可归入版权保护范围。因此，制作方极有可能以版权优先为由请求合同索赔诉由无效，随后通过辩称想法无法受到版权法保护架空合同索赔。从具体案件审理来看，1976年《版权法》出台后，法院审理“戴斯尼索赔”类案件时，首先需要通过“双重测试”确定适用何种法律。“双重测试”分为以下两步：1.权利客体是否属于受版权法保护的标的物；2.原告主张的权利或补救措施是否等同于1976年《版权法》第106条所赋予的专有权，包括发表权、复制权等。由于在优先权辨别中，大多数法院已将创意纳入版权保护范围。因此，判断重点一般为是否满足第二项条件，或观察是否包含联邦法规定的侵权要素以外的因素，若包含额外因素，则不再适用版权优先条款。其中，额外因素应当达到改变行为性质的程度，使得被诉行为与侵犯版权行为存在质的区别。
版权侵权与合同索赔何者优先的冲突自1976年《版权法》颁布后不曾停息。2004年，格罗索诉米拉麦克斯影业公司案（Grosso v. Miramax Film Corp.）中，法官提出默示合同不受版权法管辖，不适用版权优先条款。2011年，蒙特兹诉朝圣者影视公司案（Montz v. Pilgrim Films & TV, Inc）中，地方法院认为版权侵权诉求应优先于合同违约诉求。随后第九巡回法院提出创意的默示合同保护是特殊情况，创作者对取得报酬的期望可以构成额外因素，因此合同违约诉求与版权侵权诉求并不冲突。2011年森林公园影业公司诉环球电视网公司案（Forest Park Pictures v. Universal TV Network, Inc.）则对优先权问题作出更明确的阐释。审理中法院提出以下三点：首先，《版权法》规定下版权方有权通过转让专有权获得费用，但未规定版权方可凭借智力成果收费；其次，默示合同违约诉讼中，当事人需证明除作品的使用和复制外，曾存在双方合意与付款承诺；最后，默示合同仅在当事双方生效，不对公众产生约束。因此，法院认为默示合同违约可以作为独立诉求提出。
以上案件体现出法院为适用“戴斯尼索赔”保护节目创意作出的诸多努力，但也体现出州法院与地方巡回法院对何者更具优先性仍存争议，在双方诉求与案件管辖方面可能耗费大量时间。同时，伴随电视信号传输范围的拓宽，当无法证明双方存在事先接触而存在默示合同时，贸然提起违约诉讼将很难受到法院支持。
（二）从两方交涉到远程可得：有线电视系统的急速发展
1972年，美国联邦通信委员会提出的“多数参与政策”使国内卫星频道的数量大幅增加。频道数量的增加扩大了电视节目需求缺口，对节目模式的需求也愈发增大，美国从此迈入了卫星和有线电视传播的时代。当时的电视台为保证收视率选择了两条路：一是为迎合受众口味推出刺激内容；二是模仿、改编既往成功节目。对于成功节目的模仿与改编多根据相似且可兼容的因素编排，目的是迎合大致相似的观众口味。由此，电视节目模式保护也迈入了第二阶段：某一新节目播出后能够迅速被全国各地观众获得，其他电视台亦可能开发、播出类似节目开展竞争。同时，美国电视娱乐业的创意提交手段也发生了改变。创作者提交自身智力成果时开始签署保密协议或通过专门中介机构交涉。制片公司也开始拒绝接受“未经邀请主动提供的创意”（unsolicited ideas）或提出在提交创意、梗概前签署提交协议（submission agreement），使创作者放弃追诉权。较之以往，以上举措可有效防止创意盗窃事件的发生，但也使得以往的默示合同违约诉求有沦为鸡肋的可能——至少这一手段已不再万能。
新的立法与电视娱乐业的兴盛，使得合同保护无法满足创作者与制作方的要求。新的保护方式被召唤，也正是在这一时期，通过版权法获取电视节目模式的保护，重新进入学界与司法实践视野。
四、20世纪70年代以降：可版权的电视节目模式
20世纪70年代以来的电视节目模式不再只是推介会上的简单创意，而演变成囊括多种元素的“节目模式包”（TV format packet）。节目模式包与创意的区分在于，创意是不以有形形式出现的抽象概念，而节目模式包承载有创意的具体细节，最终体现为电视产品的表达模式，具备实操性。二者虽不相同，但存在联系。有学者形象地将电视娱乐业的版权侵权主张比作英俊的王子，而将想法盗用主张比作丑陋的青蛙。从立法来看，尽管美国《版权法》未将电视节目模式纳入版权的客体范畴，但立法与版权办公室并未明确排除通过版权法保护节目模式的可能。第二阶段具体的节目模式打破了思想表达二分原则的限制，提升其获得版权法保护的可能性。美国著名版权法学者梅尔维尔·B.尼莫（Melville B. Nimmer）教授亦指出美国《版权法》通过消极暗示（negative implication）默认节目模式可受保护。
司法实践中亦是如此，1968年，明尼尔诉托尔斯案（Minniear v. Tors）中，法官承认电视节目模式可以获得版权法的保护，但并未提出可受版权法保护的节目模式标准，只是提出认定标准应较一般情况更高。两年后，芬克诉古德森-托德曼企业有限公司案（Fink v. Goodson-Todman Enterprises, Ltd）中，加州法院法官指出电视节目模式在部分内容具备足够新颖性和具体性并且被固定时可以受到版权法的保护，包括节目系列的计划、完整的故事背景、用以塑造角色性格的重要部分以及各种刻画技巧等。1976年联邦《版权法》的出台使得版权问题被统一置于联邦层面解决，结束了以往各州意见不一的情况，也为其寻求版权法的保护提供了讨论空间。
在思想表达二分原则的指导下，美国版权法对固定在任何有型表达媒介中的原创作品给予保护。即使节目创意无法受到保护，但具体节目中的对话、动作脚本如果被另一个节目逐字复制，就可能出现版权争议。此外，由于电视节目模式的价值往往源于各种元素的组合，案件审理中有时也将电视节目模式视作汇编作品予以保护——尽管事实或思想不受版权保护，但如果在各元素的选择、协调和整理过程显示出足够的原创性，则由它们组成的作品可以受到保护。
（一）“接触＋实质性相似”：节目模式版权诉讼审理规则
芬克案中加州法院已经确认具备足够新颖性和具体性的电视节目模式可以受到版权法保护。因此，司法实践中一般采取通用的“接触＋实质性相似”规则进行侵权认定：如果被告曾接触过原告的作品，同时其作品又与原告作品存在内容层面上的实质性相似，则除非存有合理使用等法定抗辩事由，否则即可认定为侵权作品。为证明某一电视节目模式侵犯版权，原告必须首先证明自己享有版权，其次证明被告直接复制了自身的节目模式，或曾有机会接触到原告的节目模式并进行复制，最后还要证明受争议的节目模式之间构成实质性相似。美国有效版权的依据一般为版权登记，只要存在有效证明即可认定版权有效。以往司法实践中，“实质性相似”标准是指一般的非专业评判者可认识到被告作品存在抄袭情况，评判多通过两步检验法进行。两步检验法从外在和内在两方面对复制品与原作品进行比较，外在测试是对情节、主体、对话、情绪、背景、节奏、人物和事件顺序之间的可表达相似性的客观测量，内在测试则更强调从普通理性人角度对原被告节目相似度的整体感知。
在电视节目模式版权侵权的司法实践中，法官一般会首先排除电视节目模式中属于思想范畴的部分，其次，将虽然属于具体表达但可划入“标准场景”（scènes à faire doctrine）的内容予以排除，最后再进行整体对比。对比的过程中首先要判断两模式是否曾有过接触，如创作者与制作方是否曾有过交流，或是电视节目已经通过电视或媒体等进行传播。对于公开播出的电视节目，接触这一要件极易证明。但是针对尚未公开放送的电视节目，原告将需要证明被告曾接触过自身的核心资料，最后则根据“一般观众”标准进行两种模式是否具备实质性相似的判断。如2003年的赖斯诉福克斯广播公司案（Rice v. Fox Broad. Co）中，原告认为被告公司制作的一系列魔术节目盗用了自身创作的《神秘魔术师》（The Mystery Magician）中表演魔术和揭露魔术的模式而提起版权诉讼。审理中法官采取两步检验法，指出原被告两档节目的相似度来自他们都有同一个构思，即魔术揭秘，在魔术揭秘节目中一定会出现表演魔术和讲解魔术的场景，为避免身份的泄露魔术师也都会戴上面具隐藏身份。其他的诸如场景和台词的相似也都不构成实质性相似，故并未判决原告胜诉。
（二）正面承认：涉节目模式版权判例的发展与完善
1970年芬克案往后，就节目模式提起的版权诉讼数量渐趋增加。尽管法院已提出了节目模式可受版权法保护，但具体审理中原告需要证明电视节目模式构成版权法意义上的作品，且举证二者间存在“实质性相似”，常常出现举证不能而败诉的情况。1992年的希恩诉音乐电视网案（Sheehan v. MTV Networks）是期间少有的积极案例。原告曾向被告的主管人员提交节目书面提案，其中包括场景布置和道具摆放以及一系列具体规划。被告在双方会面后三个月，着手制作了一档与提案十分相似的节目，为此原告向法院提起版权诉讼。法院在审理中提出电视节目模式是由一系列受到版权法保护的元素形成的组合，原告的节目模式在当时来看具备创新性，尤其是激光枪道具在既往节目中从未出现，并且被告在与原告进行会谈前从未有打造类似节目的经历。据此，法院认为被告的节目与原告提案构成了实质性相似，故支持了原告的版权诉求。
尽管积极案例不多，但在电视节目模式版权侵权案件的审理中，“接触＋实质性相似”规则不断获得发展。2003年，哥伦比亚广播公司诉美国广播公司案（CBS Broadcasting, Inc. v. ABC, Inc.）中，法官在判断因素中提出应当考虑作品的情感基调。原告的节目很严肃，而被告的节目则气氛轻松，原告节目中的任务较为困难，而被告节目的任务则更富有娱乐意味。虽然两个节目从整体来看存在相似与借鉴之处，但由于具体的步骤、环节等方面并不相似，所以法院认定被告节目构成创意的转换性使用，而非抄袭。2008年，米兰诉NBC环球股份有限公司案（Milano v. NBC Universal, Inc.）中，原告于2004年初透露了制作节目《从胖到胖子》（From fat to phat）的想法，随后NBC制作了一档名为《超级减肥王》（The biggest loser）的节目，两档节目的理念、程序等极为相似，因此，原告提起版权诉讼。法院通过比较构成节目总顺序、主要人物关系的具体元素是否相似判断是否构成实质性相似。2020年的里基茨诉哥伦比亚广播公司案（Ricketts v. CBS Corps.）中，法院在“外部测试”中比较情节、主题、角色、环境设置、情绪、节奏、对话、活动顺序等多个元素，较前述案例更进一步丰富了比较元素。从上述判例可见，20世纪70年代以来，大量节目模式版权诉讼被提起，其中对于是否构成实质性相似的判定元素也愈发丰富、完善。尽管大多数案件未获得司法积极回应，但判定电视节目模式是否存在实质性相似的检测手段与路径愈发成熟。
（三）高败诉风险：模式版权诉讼遭受的挫败
从上述案件可见，美国法院始终对实质性相似的判断保持谨慎态度，导致侵权事实认定困难。为使自身电视节目模式受到保护，创作者的标准做法是创建详细的格式宝典，以增加法院将其作为版权作品维护的可能性。但是，真人秀节目本身具备无剧本性质。受制于版权法的思想表达二分原则，多数版权侵权请求由于不符合实质性相似规则而无法得到法院的支持，版权诉讼一度陷入困境。这一困境在2004年美国广播公司与福克斯电视台的纠纷中尤为显著。美国广播公司收购了由福克斯电视台所创作的《换妻游戏》（Wife Swap）节目模式后，福克斯电视台率先推出了一档名为《交易配偶：认识你的新妈妈》（Trading Spouses: Meet Your New Mommy）的类似节目。两节目情节均为将妻子送到外国家庭，使其适应新家庭。美国广播公司虽然明白福克斯电视台极有可能是发现节目有爆红的潜力后，才加速制作了节目，但并未就此提起诉讼。这种不作为表明美国广播公司接受了就相似节目模式提起的版权侵权诉求，可能难以受到法院支持。
除了胜诉率低和追究困难以外，版权侵权诉讼可能面临的另一困境在于诉讼将消耗大量的人力物力。许多节目制作方起诉节目模式抄袭是由于类似节目对自身造成影响——成功节目的长期收益将远高于通过诉讼获得的赔偿金。以上阻力使得节目制作方逐渐接受版权法难以保护所有电视节目模式的事实，有业内人士甚至指出并不期待通过版权诉讼保护电视节目模式，提起诉讼仅仅是为了昭告市场所有权归属。因此，如何对电视节目模式予以保护再度成为节目制作方的难题。
五、21世纪：媒体融合背景下多元保护手段交错并行
21世纪以来新技术改变了广播和电视的结构，互联网作为新型传播媒介，对原有传播格局造成冲击。在“打不败它，就加入它”思想潮流指导下，媒体融合成为当时的主旋律。美国《1996年电信法》取消了对各种电信业务市场的限制，打破了以往存在于有线电视、电话和广播电视间的壁垒。各类技术加速融合，广播电视与网络空间的界限不再分明，互联网已经成为可以创造出无线频道的“电视资源”。以往的地域限制也被打破，大量电视节目模式在欧洲国家被制作出来并进行全球范围内的流转。地域范围的扩张也扩大了纠纷解决难度，越来越多的节目创作方希望寻求新途径捍卫自身权益。然而，就美国来看，法院对寻求其他渠道意图垄断节目模式的行为也愈发谨慎。尽管各法院多次重申节目模式可以受到版权保护，以鼓励当事人提起版权诉讼，但正如前文所述，多数案例并未获得法院支持。媒体融合背景下节目模式的保护不再局限于美国本土，全球化与国际化视野下，出现了以合同索赔为主体，法律与非法律多元保护手段并行的趋势。
（一）节目模式元素混淆：不正当竞争诉由的提出
当节目模式无法依据版权法获得保护时，节目制作方开始尝试诉诸不正当竞争，不正当竞争诉由下的节目模式纠纷形态较为多样。2007年的美国好莱坞试镜股份有限公司诉NBC环球股份有限公司案（Hollywood Screentest of America，Inc v. NBC Universal，Inc.）中，原告依据加利福尼亚州《商业与职业法典》（Business and Professions Code）提出不正当竞争诉求。理由为NBC在原告希望继续合作的情况下，与其他公司达成合作，导致类似节目可能早于或与原告节目同时播出，造成竞争局面。但是，由于缺乏证据，这一诉求并未获得法院支持。2012年的哥伦比亚广播公司诉美国广播公司案（CBS Broadcasting，Inc. V. American Broadcasting Companies Inc.）中，原告认为被告雇佣前《老大哥》（Big brother）制作团队而制作的《玻璃屋》（The glasshouse），挪用了《老大哥》中受版权法保护的元素，故以侵犯版权、盗用商业秘密为由起诉美国广播公司，要求法院禁止节目播出。但是，在被告的节目播出却未取得良好成绩的关头，哥伦比亚广播公司选择撤回版权诉讼，转而对帮助制作节目的前雇员提起商业秘密仲裁程序。对节目制作方而言，关注度和收视率才是衡量某档节目是否成功的关键，如果涉抄袭节目并未取得观众的注意，则其不会蒙受过多损失。以不正当竞争为由提起保护，不仅可以避免进行版权层面上实质性相似的复杂对比，还将对相关的工作人员造成惩戒，由此成为类似情况下制作方维权的首要选择。
数字媒体的发展使国别差异逐渐消解，通过优兔网（YouTube）等视频分销平台，一档节目能够轻易跨越五湖四海被大众接收，以往的竞争关系变得更为激烈。除同时段播出类似节目与雇佣已成名节目制作人员外，更为常见的不正当竞争情形是采用类似的节目名称、标语等。美国A & E电视网诉第四频道和贝蒂电视公司案（AETN Television Networks v. Channel 4 Television Corporation and Betty TV Limited）中，原告的节目内容为邀请具备不良嗜好的人及其亲朋好友接受心理干预，原告认为被告的节目也与心理干预相关，存在抄袭情况。法院在审理中提出“干预”一词不应被垄断，尽管可能存在某种程度的混淆，但被告的节目具备自己的鲜明特征，不构成不正当竞争。
从全球范围来看，基于不正当竞争法而提起的包括泄密、标语冲突等指控往往更易被认定为有效，因此美国和欧盟的模式创作者与节目制作方越来越倾向于提起不正当竞争相关诉讼保护其合法权益。尽管如此，保护电视节目模式仍旧是一个复杂、不确定和繁琐的过程。
（二）非法律保护手段：替代性纠纷解决方式与行业自力救济
上世纪90年代，《谁想成为百万富翁》（Who wants to be a millionaire？）、《幸存者》、《老大哥》和《流行偶像》（Pop Idol）四大超级节目模式的出现改变了国际电视业，也将节目模式的发展推到了新阶段。节目模式通过各种国际贸易手段，在世界各国获得了本土化改造与发展。美国作为电视节目的垄断性输出者，与英国并驾成为世界最大的制版国。但是，为节约制作成本，电视娱乐行业也存在跨地区乃至跨国抄袭、借鉴情况。电视节目模式贸易市场涵盖全国范围，对其进行规制的法律却具有地域性。两者的落差导致大量复制、抄袭行为并未得到应有规制。非法律保护方式更符合电视娱乐业的自治理念，程序也更为灵活便捷，对节目制作方来说将更有助于实现利益最大化的目标，替代性纠纷解决机制与各种行业自力救济手段正基于这一背景出现。
替代性纠纷解决方式中颇具代表性的是通过FRAPA（国际电视节目模式认证与保护协会）进行调解。该协会的主要职责是促进相关主体例如电视播出机构、节目制作公司和节目销售公司对电视节目模式的认可。FRAPA于2001年制定书面登记机制，接受创作者向登记机构提供书面材料作为未来纠纷的证据，避免节目开发过程中被机会主义者介入而造成损失。2010年起，WIPO仲裁与调解中心亦与FRAPA合作，为电视节目模式纠纷提供调解，据统计，目前约有80%左右的争端能够通过协商签署解决方案。在过去的十年中，FRAPA已经成功介入多起电视节目模式纠纷案，主要方法是结合专家观点和各种分析方法对有争议的模式进行比较。若某两个节目模式的相似度达到一定程度，协会将协助提供可用于司法裁判的证明。令同行专家评判是否存在抄袭，相较法院的审判而言更为专业和可靠，因此协会在电视节目模式保护中的地位日益提升。遗憾的是，受制于非官方身份，协会的工作始终只能起到辅助作用而不具备强制性效力，这也是所有非法律保护方式最大的缺陷。
行业自力救济也是电视节目模式保护的重要手段，诸如占据先发优势（first-mover advantages）、品牌营销等手段在促进节目模式贸易交流、提高模式知名度、获取更大盈利的同时，也对节目模式保护产生正向影响。占据先发优势是指节目模式推出后，持有方应当设法将其在短时间内向世界范围铺开。如《流行偶像》节目模式的持有方在世界主要市场所在地均创设分支机构，积极开展模式的推广与本土化。品牌营销手段则更为多见，将节目模式推广成为品牌，不仅有助于加深观众印象，稳固自身地位，还可通过周边销售等方式获取可观收入。尽管如此，以上行业自力措施始终只能作为节目模式保护的辅助保护手段，良好的市场环境不能也不应仅凭借行业自身构筑。
六、美国电视节目模式保护手段对中国的启示
美国目前已有近七十年的节目模式纠纷解决经验，纠纷解决方式伴随社会、技术等因素的发展而不断完善、进化。观察美国判例，无论是早期的创意抑或是电视节目模式，通过何种法律解决纠纷主要依据双方是否具备事先接触划分。若存在事先接触等情况，当事人偏向于以默示合同违约、不正当竞争等理由起诉，若双方未存在事先接触，则主要以版权诉讼维权。当前，由于传播工具与模式贸易的日趋发达，电视节目模式侵权不再局限于合同双方，默示合同作为美国娱乐业的惯常做法也未必能在中国成为主流。因此，电视节目模式保护手段的选择应当立足于中国实际，兼以参考借鉴美国经验展开。
（一）《著作权法》框架下的电视节目模式保护路径
《著作权法》（2010）第三条除列举八项具体作品类型外，提出法律、行政法规规定的其他作品作为兜底。但既往立法中并未出台法律、法规对作品类型加以扩充，导致该条文并未发挥应有作用。对于新型作品的认定问题，北京中科水景科技有限公司与杭州西湖风景名胜区湖滨管理处侵害著作权纠纷案（下称“音乐喷泉案”）较为典型，一审法院认为《著作权法》中虽无规定，但由于其具备独创性而可被称为“音乐喷泉作品”受到保护。二审法院首先提出音乐喷泉不应适用作品兜底条款。随后提出“法律的解释要顺应科技的发展，跟上时代的步伐”，将音乐喷泉归为美术作品，也即采取扩大解释。从音乐喷泉案中一二审法院的态度可见，法官对新型作品的认定十分谨慎，原因是为避免作品类型的无限扩张导致司法实践出现混乱。
新《著作权法》第三条改设作品类型兜底条款，赋予法官解释的权力，使其在司法实践中可将符合作品特征的新型智力成果给予著作权层面保护。这一修改是与域外立法、国际条约及现实情况相契合的。但是，仅仅凭借这一兜底条款尚无法解决新型智力成果涌现，与作品类型法定难以认定之间的矛盾。从域外法律来看，前文提到美国曾以消极暗示方式认可节目模式的可版权性，荷兰著作权法也提出对电视节目模式予以保护。但著作权作为绝对权，若随意对作品类型加以限定，可能导致对他人的不合理侵害。对此，有学者提出当前对于作品的认定仍应参照既往实践做法，对符合作品特征的智力成果，参照中国立法中已明确列举的作品类型与域外立法、司法实践中的认定结果展开认定。笔者认同这一观点，尽管对于著作权客体的认定应当始终保持审慎态度进行，但特定节目模式在域外实践中已有获得著作权保护先例。同时，从我国娱乐业发展现实来看，也有对其加以保护的需求。因此，符合作品特征的电视节目模式可根据现实情况列为新作品类型予以保护。
从具体实践来看，我国并不存在创意提交惯例，与电视节目模式相关的合同纠纷一般涉及节目具体制作过程中双方产生的资金、资源分配不均问题。因此，美国电视节目模式保护中最常引用的“戴斯尼索赔”并不适应中国现状。在著作权纠纷中，法院均明确提出电视节目模式属于思想，不受著作权保护，但也曾在具体审理中提出体现为彩色PPT格式文件的策划案构成作品受到保护。可见，国内司法实践对于抽象电视节目模式的可版权性呈否定态度，而具备具体表达的节目商标、策划案等，则可被视为作品。因此，某一电视节目模式整体能否被视作作品，获得著作权层面保护，归根结底在于其具体的表达与争议作品间是否存在实质性相似，这与美国判例对于电视节目模式的保护路径是大抵相似的。对于中国电视节目模式创作者来说，应当尽可能丰富模式内容，将具体情节、人员编排等细节通过一定形式表达，以提升其受到著作权保护的可能性。当然，节目模式中单独的音乐、舞美设计等元素在满足作品的构成要件时可单独受到著作权层面的保护。
（二）《反不正当竞争法》框架下的电视节目模式保护路径
知识产权法与反不正当竞争法是知识产品保护的两种基本方式，因此，对于知识产权法外的新型智力成果，或可选择通过反不正当竞争法加以保护。最高人民法院2011年印发的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中提出,应妥善处理好知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，正确把握诚实信用原则和公认的商业道德标准等进行不正当竞争行为的认定等。规制不正当竞争行为，不仅有助于保护知识产品，也是保障社会主义市场经济健康发展的重要手段，与当前电视节目模式贸易市场的发展需求也相契合。同时，从美国节目制作方对待电视节目模式诉讼的态度也可看出，相对于保护节目模式，节目本身能否占据市场优势，以取得更大的商业回报，才是制作方的关注焦点。
与美国不同，我国涉及电视节目模式不正当竞争案件中，较为典型的是北京东方原创文化传媒有限公司与上海英翼文化传播有限公司等侵害著作权及不正当竞争纠纷案。该案原告在起诉被告节目侵犯著作权的同时，还提出被告行为构成不正当竞争。但由于原告未提交任何有效证据，因此诉讼请求未得到法院支持。浙江广播电视集团与浙江唐德影视股份有限公司间也曾就电视节目模式提起不正当竞争诉讼，但随后双方达成和解，案件并未有进一步发展。可见，目前国内以《反不正当竞争法》保护电视节目模式的方式尚不成熟。因此，《反不正当竞争法》是否能适用于中国节目模式保护，应当如何适用值得探讨。
从立法来看，我国《反不正当竞争法》列举了六种不正当竞争行为，最高人民法院于2022年3月20日施行的《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》中提出，在《反不正当竞争法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》规定情形之外的，属于经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为，也可以适用《反不正当竞争法》。从传媒实务来看，节目模式中包含商标权、音乐、卖方对买方的具体节目创作提供咨询、指导服务等诸多内容。对于电视节目模式能否适用《反不正当竞争法》加以保护，应当根据具体情况展开讨论，结合美国司法实践与目前我国电视节目模式发展现状，可分为混淆、侵犯商业秘密以及例外等情况。
如果创作者在节目创作过程中复制、仿冒他人节目，达到与现有节目的混淆，并造成公众误认的，即构成不正当竞争。电视节目模式的混淆多表现为两节目高度相似，使得观众误认为节目已经取得正版授权，或为双方合作开发。混淆以外，节目模式也可通过商业秘密加以保护。一档电视节目的创作是多方共同努力的成果，相关制作团队应当保守节目制作技术等内容，如果存在电视节目工作人员恶意泄露信息的情况，则亦可适用《反不正当竞争法》。
以《反不正当竞争法》保护电视节目模式中，较为特殊的情况是不存在混淆与侵犯商业秘密情况，而只存在思想挪用等例外情况时是否得以适用的讨论。对此，查良镛诉杨治、北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司、广州购书中心有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案（下称“金庸诉江南案”）情况较为典型。广州市天河区人民法院提出被告作品虽未侵犯原告的著作权，但其出版发行具备营利性质，将与原告存在竞争关系，因此应受到《反不正当竞争法》的规制。可见，某一智力创作物尽管不符合著作权法保护的要求，仍有可能获得《反不正当竞争法》层面的保护，关键在于新作违反诚实信用的程度及其对原作在先在市场是否构成损害。从比较法层面来看，这与美国法中通过合同、不正当竞争等手段对创意、电视节目模式予以保护的路径亦相类似，并且中国在涉及不正当竞争案件中的尝试更为大胆。尽管如此，应当明确的是在《反不正当竞争法》语境下，创意与电视节目模式所受到的保护仍是相对，而非绝对的，其最终目的仍在于为提供者能够获得求偿途径。
（三）非法律手段对电视节目模式的保护
伴随媒体融合程度的不断加深与实务中法律保护的有限性，通过非法律手段进行电视节目模式保护亦逐步登上舞台。如2018年FRAPA曾公布数据，直指爱奇艺的选秀节目《偶像练习生》与韩国选秀节目《创造101》（Produce 101）高度相似，而爱奇艺对此回应仅为：“自身节目符合知识产权要求，若有问题可诉诸法律手段解决。”再来，FRAPA本身在中国部分新闻报道中也仅被冠以知识产权保护协会等名义予以介绍。可见，在美国等域外节目模式大国已习惯介入FRAPA解决问题时，中国对这一协会的性质、功用等了解仍有限，面临节目模式时选用的可能性也不大。因此，如何使FRAPA这一替代性纠纷解决方式落地中国十分关键。2011年起，已陆续有中国企业入驻成为协会成员，2016年浙江卫视与灿星制作联合制作的《中国新歌声》节目模式也在FRAPA进行正式注册。目前，FRAPA官方也积极参与海内外相关会议、论坛，不断认可中国电视行业对世界作出的贡献。可见，中国电视娱乐从业机构、人员与协会的合作正在不断加深，将有助于我国与域外节目模式的推广、交流与保护。
行业自力手段在中国电视行业中亦有所适用，如开展品牌营销等。与域外多为节目模式出口不同的是，当前中国在节目模式贸易市场仍处于逆差阶段。从中国的文化娱乐行业现状来看，某档节目推出时以原创节目本土版或引进自某原创节目作为宣传手段是当前十分典型的自力措施。
综上，由于电视节目模式根据其本身的具体内容存在差异，对于不同电视节目模式应当适用不同的保护手段。从法律保护层面来看，《反不正当竞争法》与《著作权法》中的兜底条款为电视节目模式的保护创造了可能，而《反不正当竞争法》对于电视节目模式的保护范围较《著作权法》而言更为宽泛，应当受到重视。从实际操作来看，为使自身节目模式能够获得保护，创作者对于自身创造的电视节目模式应当就其具体内容及时履行相应的注册、登记手续，形成书面材料、证明。引进境外电视节目模式应在合同签订过程中展开充分的协商谈判，以避免后顾之忧。此外，节目模式创作方应注重对自身节目模式的品牌宣传、营销活动的展开，并可借助国内外相关保护协会的协助，为自身节目模式加强保险。
七、结语
电视节目模式从最初的口头创意演变为今日内容丰富、形式多样的“制作宝典”历经数十年变迁。对于美国而言，尽管存在缺陷，但默示合同始终是最重要的节目模式保护手段。此外，版权法、反不正当竞争法以及非法律手段作为节目模式保护主体下的分翼，在符合具体要件时保护从业人员权益，为行业创新作出贡献。中国电视节目模式行业具有起步晚与发展速度快两大特点，国情与行业发展水平的区别将使双方采取不同的保护手段。中国在节目模式保护问题上，参照美国经验与自身国情，可在条件满足时，适用《著作权法》与《反不正当竞争法》寻求法律层面的保护。若节目模式无法获得现有法律保护，则建议制作方可通过非官方组织的协助、调解与自身的商业手段等进行宣传与维权。尽管如此，法律的修订与发展永远只能给予节目模式有限且滞后的保护，文化发展也不应受到法律的过多干涉，为从业人员的合法权益提供保护，不断激发文化产业从业者的创作热情与市场活力，或许还需要依靠行业的综合治理与多学科的共同探讨与努力。
载《新闻与传播研究》2022年第6期
囿于篇幅，公号舍去注释，完整版本请见刊物。
编辑 | 余俊茹