以“不招揽”条款为例探微海外并购保密协议
作者：通商律师事务所 单颖之
注⚠：如无充足时间阅读全文，建议可直接跳转至本文最后部分的表格总结和买方参考版不招揽条款。
一份规范的海外并购保密协议[1]通常包含定义、保密信息的期限和使用、对保密信息接受者的限制、管辖法律和救济等常见条款在内的多个部分[2]。其内容往往有十几页之多，甚至更巨。因此，笔者在本篇小文中无意归纳保密协议的所有审阅点，只是希望能达成一个小目标：以“不招揽”条款为例谈谈从买方角度对保密协议审阅的几个小技巧。
1. 不仅只是“保密”
审阅保密协议的一个常见误区是“顾名思义”：即认为审阅保密协议的唯一重点是保密义务。但实践中，保密协议除了规定保密义务外，其往往还存在其他重要的限制性条款。
以不招揽（不引诱）（Non-solicitation）条款为例，在海外并购交易中，通常会要求买方或相关方[3]在一定期限内不得引诱或招揽标的公司管理层或/及雇员。至于限制期间及所包含雇员的范围则往往会依据并购项目的具体情况进行判断。
除不招揽条款外，常见的限制性条款还包括对与股权或债权融资方接触的限制，不得擅自组成联合体进行投标的限制，对标的公司合作方、客户、供应商、股东、董事或雇员接触的限制，不得买卖股权（Standstill）的限制[4]等。随着近几年并购保证与赔偿保险的逐渐流行，对涉及该等保险的保险代理人或保险公司接触的限制也开始出现在某些保密协议中。
上述限制提示我们在审阅保密协议时，除对保密义务相关条款进行审阅外，也应对保密协议中规定的其他限制性义务进行仔细审查。
2. 不同义务主体
在海外并购交易中，买方一般都需要聘请如财务顾问、律师事务所、会计师事务所等外部顾问。而在一般情况下，为项目需要，该等外部顾问也会被卖方允许成为保密信息的接收方。但需注意的是：与买方不同，外部顾问除了接受保密义务外，一般会提出在与买方签订的有关保密协议的背对背协议中不接受包括不招揽条款在内的其他特殊限制性条款[5]。因此，如果保密协议存在买方需要对外部顾问违反保密协议的行为承担违约责任的条款，则买方在审阅保密协议时需要排除外部顾问成为该条的义务主体。一个常见的陷阱是：在保密协议定义部分中的信息接受方包含外部顾问，而在距离定义部分较远的不招揽条款中直接规定每个信息接受方需要承担不招揽条款规定的义务。此时，买方需要明确指出此处的信息接受方不包含外部顾问。
另外需要注意的是，基于买方的自身情况（比如基金），其名下拥有多个独立的项目运营实体或投资组合，买方需要争取将不招揽条款的适用对象限缩在那些已接受保密信息的实体，而将未接受保密信息的其他实体排除在外，以免因不招揽条款的适用而造成可预见的违约。
3. 多个期限
另一个常见误区是，买方认为保密协议的期限就是保密义务的期限。而实际上，不招揽条款限制的期限可以独立于保密期限。因此，买方可结合自身及并购项目情况，要求不招揽条款的期限短于保密期限。如一份保密协议的保密期限是2年，买方可以结合自身及项目情况尝试要求将不招揽条款的期限缩短至12个月至18个月[6]。
这也提示我们，在保密协议中规定的很多义务（如对标的公司合作方、客户、供应商股东、董事或雇员接触的限制，不得买卖股权条款等）都可以单独协商期限，需买方逐一斟酌。
4. 限制的例外
以不招揽条款为例，保密协议中对买方规定的限制可以存在合理例外。
买方可以建议不受不招揽条款限制的常见例外情形包括[7]：（1）标的公司的雇员主动联系买方且非因买方引诱或招揽；（2）标的公司的雇员主动回复买方发布的善意招聘广告或由猎头公司推荐，但该等推荐需非因买方告知猎头公司针对于标的公司的雇员所作出；（3）标的公司的雇员与买方讨论有关雇佣的事宜在保密协议签订之前；及（4）非因买方引诱而该雇员已与标的公司终止雇佣关系。
因此买方在收到保密协议后，其应注意在接受相应义务的同时，结合自身情况和市场惯例提出“例外”情况，以尽可能减小保密协议规定的义务对自身运营正常业务的限制。
5. 不止于“法律”
有经验的买方会注意到，审阅保密协议需要法律和商业团队的配合。以不招揽条款为例，商业团队可从商业角度考虑：（1）该等条款是否对买方适用；（2）该等条款的修改是否重要；（3）对买方是否会构成商业运营或本次并购的不正当限制。而上述考虑可以对上文所述的期限、例外等条款的修改提供有价值的指导。
最后，我们提供一张本文的表格总结和供买方参考的英文版不招揽条款[8]以期抛砖引玉。
● 表格总结
买方审阅重点和注意事项 | |
不仅只是保密义务 | 除保密义务外，常见的限制性条款还包括不招揽条款（Non-solicitation）、对与股权或债权融资方接触的限制，不得擅自组成联合体进行投标的限制，对标的公司合作方、客户、供应商、股东、董事或雇员接触的限制，不得买卖股权（Standstill）的限制、对并购保证与赔偿保险的相关保险代理人或保险公司接触的限制等 |
不同义务主体 | 除保密义务外，很多限制性条款需注意排除一些义务主体。如不招揽条款的义务主体可排除外部顾问和未接受保密信息的买方关联方 |
多个期限 | 限制性条款可存在独立于保密期限的义务期限。如不招揽条款，买方可尝试要求短于保密期限的限制期限 |
限制的例外 | 限制性条款可允许买方提出合理例外 如不招揽条款例外的四种常见情形：（1）标的公司的雇员主动联系买方且非因买方引诱或招揽；（2）标的公司的雇员主动回复买方发布的善意招聘广告或由猎头公司推荐，但该等推荐需非因买方告知猎头公司针对于标的公司的雇员所作出；（3）标的公司的雇员与买方讨论有关雇佣的事宜在保密协议签订之前；及（4）非因买方引诱而该雇员已与标的公司终止雇佣关系 |
不止于法律 | 审阅保密协议需要法律和商业团队的配合 如商业团队可对不招揽条款从商业角度考虑：（1）该等条款是否对买方适用；（2）该等条款的修改是否重要；及（3）对买方是否会构成商业运营或本次并购的不正当限制 |
● 英文版不招揽条款
For a period of 18 months after the date of this Agreement[9], the Buyer and its Affiliates who have received Confidential Information shall not directly or indirectly, without the Seller’s prior written consent: solicit, engage, employ, or offer to employ any management-level employees or officers employed by [the name of target company]; provided, however, that such restriction shall not apply to a recruitment offer made to or employment of any person who (a) contacts the Buyer or any of its Affiliates solely on his or her own initiative, (b) responds to a bona fide employment advertisement or is referred by a professional recruiting firm that is not specifically directed by the Buyer or any of its Affiliates towards such person, (c) was in discussions with the Buyer or any of its Affiliates regarding possible employment prior to the date of this Agreement, or (d) whose employment with the [the name of the target company] has been terminated without encouragement from the Buyer or any of its Affiliates.
[1]本文为行文方便考虑，海外并购保密协议在下文中均简称为保密协议。
[2]此处只是举例说明保密协议中的几个部分，不是对保密协议所含部分的穷尽式列举。事实上，很多保密协议有十几个部分甚至更多部分组成。
[3]这里的相关方会在第2部分“不同义务主体”中展开分析。
[4]该条款一般常见于目标公司为上市公司的情况。
[5]有时也会存在买方外部顾问直接与卖方签订保密协议的情况。在该等情况下，如果买方不需要为其外部顾问的违约行为承担责任，则不在本部分讨论之列。
[6]卖方是否会接受缩短不招揽条款期限的建议取决于很多因素的考虑，如买方的身份，标的公司对有关人员的依赖等，因此卖方不一定会接受缩短的期限。
[7]买方提出该等常见例外情形不意味着卖方一定会接受该等例外。
[8]不招揽条款会因项目所涉各个因素的不同而产生不同的版本，因此本文中所谓买方角度的参考版本不意味着每个项目的不招揽条款均以此为模板。
[9]本条款中的大写英文通常为在保密协议中被定义的部分；鉴于行文简洁考虑，相关定义不在本文展开。
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