泰和泰研析 | 发包人视角下的“包工头模式”用工法律风险

在建筑行业中，发包人因项目施工需要使用大量劳务人员，而发包人自身又无法满足用工需要，经常会出现将工程分包给包工头的情况，也就是俗称的“包工头模式”“个人劳务承包”。在包工头模式下，包工头自行雇佣施工人员进行施工作业，该种用工模式组织较为松散，施工人员的专业技术较低，从而给发包人埋下风险隐患。

对此，笔者将从发包人的角度分析包工头模式下的用工法律风险，并针对这些风险提出相应的防范和应对措施。

首先应当明确的是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一、二项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”故与包工头签订《建筑工程劳务分包合同》，依法当属无效合同。而合同无效本身就会给发包人带来大量法律风险，如：发包人无法依据合同向包工头追究违约责任，在包工头提供了劳务的情况下，发包人仍然要向包工头支付价款、就该行为可能受到行政处罚。

笔者根据实践中代理的建设施工合同纠纷案件情况以及相关的判决案例，总结出包工头模式下的三大风险。

（一）工人专业能力差，安全施工难保障

首先，包工头作为自然人不具备相关建筑资质，发包人无从考察包工头是否具备管理施工的专业水平和能力；其次，包工头雇佣的施工人员往往以散工为主，施工队伍组织松散，人员水平参差不齐；最后，在发生安全事故时，包工头并不具备处置和应对的能力，很可能造成事故的进一步扩大。

因此，包工头模式不仅使得工程质量无法保证，而且还给施工项目人员的安全带来巨大风险，这些风险最终都将由发包人自行承担。

（二）发包人承担工伤保险赔付责任

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”故发包人将工程违法分包给无资质的包工头时，依法要对包工头或其雇请的工人承担工伤保险赔付责任。

最高人民法院就蔺某与重庆兴平公司、兰州市人社局工伤行政确认一案作出的（2018）最高法行再151号行政判决。

案件事实：中铁二十五局集团第五分公司将其承建的工程项目的劳务部分分包给重庆兴平公司，重庆兴平公司又将铺设琉璃瓦劳务分包给包工头董某，包工头董某招聘工人蔺某等人共同铺设琉璃瓦，施工过程中工人蔺某受伤，蔺某申请工伤赔偿。

判决认为：当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任；重庆兴平公司属于具有建筑劳务资质的企业，其应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目，但其却又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董某，该行为属于违法分包；重庆兴平公司依法应当承担工人蔺某所受事故伤害的工伤保险责任。

最高人民法院发布的指导案例191号，刘彩丽诉广东省英德市人民政府行政复议案（2020）最高法行申5851号行政判决中，指明了包工头自身在施工中受伤，发包人同样要承担工伤保险赔付责任，相关理由在此处就不再赘述。

从上述两份判决可以得出，当发包人将工程违法分包给包工头时，即使发包人未被认定与包工头及其名下工人之间存在劳动关系，依然要承担工伤保险赔付责任。笔者在代表发包人处理包工头模式的工伤案件中，往往处于较为被动的地位，发包人往往需要承担工伤保险赔付责任。发包人承担工伤保险待遇之后，虽然有权向包工头追偿，但由于诉讼风险、包工头偿还能力等客观因素，该追偿权并不能给发包人的权利带来足够保障。

（三）包工头卷款逃走，发包人应先行支付工人工资

《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”故包工头拖欠农民工工资的，发包人应先行支付工人工资，再依法进行追偿。

江西省南昌县人民法院就原告曾某与被告江西送变电公司、湖南瑞浩公司、江西永利公司、严某劳务合同纠纷一案作出（2021）赣0121民初4270号民事判决书。

案件事实：总包方江西送变电公司将A工程分包给江西永利公司施工建设，将B工程分包给湖南瑞浩公司施工建设，湖南瑞浩公司、江西永利公司在承接上述工程后又将工程转包给包工头严某实际施工，包工头严某雇请工人曾某进行施工，之后拖欠工人曾某工资16万元。曾某诉至法院后，总包方江西送变电公司辩称其与分包方的工程款已经结清，分包方湖南瑞浩公司、江西永利公司辩称其与包工头严某的工程款已经结清。

判决认为：根据《保障农民工工资支付条例》，包工头严某拖欠工人曾某工资，总包方江西送变电公司，分包方湖南瑞浩公司、江西永利公司应承担清偿责任，其清偿后，可依法进行追偿。依法判决，包工头严某向工人曾某支付工资16万元，总包方江西送变电公司承担连带清偿责任，分包方湖南瑞浩公司在9.6万元范围内承担连带清偿责任，分包方江西永利公司在6.4万元范围内承担连带清偿责任。

故在包工头模式下，往往发包人已经将工人工资支付给了包工头，但因包工头拖欠工人工资，发包人仍需先行支付工人工资。

（一）将工程分包给具有相应资质的公司而非个人

包工头模式使得发包人面临着承担工伤保险赔付责任、支付工资等大量风险，如果发包人为了短期利益，忽视以上风险，很有可能造成更为严重的损失。故发包人在进行劳务分包时应当以具备用工资质的组织为选择对象，并审查其是否具备从事相关工程施工的资质，尽量不使用包工头模式，从而避免因违法分包给自身带来风险。

（二）若需采用包工头模式，应以书面形式签订合同，明确权利义务

在充分了解包工头模式的法律风险的前提下，如确需采用包工头模式的，应当以书面形式签订合同，并明确权利义务。

1. 签订承揽合同而非劳务合同

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。相较于劳务合同而言，承揽合同减轻了发包人的责任承担，在发生工伤等事故时，发包人有更充分的抗辩空间。

2. 明确劳务工人的用工主体

发包人与包工头签订的书面合同中，应当明确劳务工人的用工主体是包工头。如下建议举措：

（1）包工头自行对其雇请的劳务人员进行管理，发包人不参与招人、用人；

（2）包工头负责向劳务人员发放报酬，劳务人员不得向发包人主张任何形式的报酬，明确发包人向劳务人员支付劳务费的行为为替包工头的代付行为；

（3）包工头对工地上的人员和生产承担全部责任，如发包人因任何原因承担相关责任，均有权向包工头全额追偿；

（4）发包人在对工程进行管理时，应尽量避免对参与到工人管理中，更不宜让工人遵守发包人制定的规章制度，避免发包人被认定为与工人存在劳动关系。

3. 要求劳务工人签署声明

在招用劳务工人时，应当要求其签署声明，明确其受包工头管理，与发包人之间不存在任何法律关系，不得向发包人主张工伤、报酬等任何权利。

4. 约定保证金

保证金是为了避免包工头违约，同时能够降低包工头违约时发包人的损失。

（三）监督包工头是否及时将工资足额发放到位

发包人不但要选取可靠的承包人，还要适当监控包工头向工人发工资的情况，确保包工头收到发包人的工程款后，将工人工资及时、足额发放到位。可以约定工程款按期支付，只有当包工头将当期工人工资支付完毕时，才能领取下期工程款。

作者介绍

周艳  合伙人

业务领域：公司商务、争议解决仲裁/诉讼、房地产与建设工程项目

余悦颜  实习律师

业务领域：民商事争议解决、法律顾问、知识产权

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