联盛律师首届优秀案例 | 郑夏——《Q某某诈骗案》

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2017年12月至2018年2月间，被告人Q某某伙同S某（在逃）、Q某（在逃）等人经预谋，在湖南省长沙市一写字楼租住的办公地点内，使用从网上购买的多个微信号组建微信群，并从其他资金群内拉拢客户进入组建的微信群，通过在群内冒充、扮演股票导师、盈利客户等身份以及与“荣耀军团”直播间合伙等方式宣扬炒股、炒恒生指数等相关虚假信息，骗取客户信任，谎称能够投资恒生指数，引导客户在“KS环球”平台充值。  

2018年1月30日至2018年2月8日间，Q某某、S某、Q某等采取上述方式骗取天津市B区被害人张某向“开盛环球”平台充值人民币3286206.6元，后未按约定将客户资金投资恒生指数，而是将资金存放于第三方支付平台，根据“开盛环球”所显示的指数亏损情况，将客户亏损资金据为己有，共造成被害人损失人民币2966645.6元。2018年11月7日，被告人Q某某主动向天津市公安机关投案自首，并赔偿被害人张某经济损失300万元，取得被害人谅解。

2019年3月，B区人民检察院建议判处有期徒刑6年，并处罚金（签署认罪认罚具结书）。

2019年4月，郑夏律师接受委托，担任Q某某辩护人。

2019年4月，B区人民检察院建议判处有期徒刑10年3月至10年9月，并处罚金（鉴于庭审中证据发生重大变化，撤销Q某自首、坦白等情节）。

2019年12月，B区人民法院一审判决有期徒刑10年6月，并处罚金人民币20万元。

2020年7月，天津市第二中级人民法院撤销一审判决，发回重审。

2020年11月24日，B区人民法院重新判决Q某某有期徒刑2年1月，罚金3万元。

四、在当事人已经认罪认罚，并存在自首、坦白、全额退赔并获谅解情况下，辩护人是否坚持无罪辩护？

一、本案既没有证明被告人Q某某实施电信网络诈骗犯罪方法或手段的QQ、微信聊天记录等电子证据，又无证明被告人将被害人资金非法控制或占有的资金链证据。

依照刑法的传统理论，作为客观要件，就是案件事实中的时间、地点、方法（手段）、过程和结果，所有这些环节必须要有相应的证据加以证明，缺少任何一个环节所必需的证据，均视为证据不足。

1、公诉机关并未提供证明被告人Q某某对被害人张某实施电信网络诈骗的犯罪方法有关的QQ、微信聊天记录等电子证据。公诉机关指控被告人Q某某实施电信网络诈骗犯罪，不是普通的线下接触性诈骗犯罪。对电信网络诈骗犯罪而言，其犯罪手段就是通过QQ、微信、电话等远程电信网络手段所实施的诈骗，一般是在线上、非接触性实施的，不同于一般普通的诈骗犯罪在线下通过接触性方式实施的，因此，要证明被告人实施了电信网络诈骗犯罪，就必须提供被告人使用的QQ、微信、电话等电信网络诈骗的电子证据与被害人使用的QQ、微信、电话等聊天记录等电子证据的内容相互印证。

最高人民检察院在2018年发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（高检发侦监字【2018】12号）将电网络诈骗的含义解释为:“电信网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物的犯罪行为。”被害人张某在2018年3月12日向天津市公安局B分局报案时称其于2018年1月份被一名微信号为“杨清峰”的男子将其拉进投资股票的网络平台进行股票投资……

因此，被害人张某的微信、QQ与杨清峰、伟明的微信、QQ之间必定有聊天记录，该聊天记录的内容能够证明双方之间联系的过程内容，以及是否与本案的被告人Q某某相关。

张某建行资金流向与“账户交易记录”入金时间、笔数与金额对照表

从以上表格可以看出，张某的建行卡转账时间、笔数、金额与“账户交易记录”显示的入金时间、笔数、金额完全同步一致，故张某的资金实际同步进入了平台账户进行交易，并没有进入被告人Q某某的账户。从2018年1月30日至2月8日期间张某共有19笔资金入金平台，无证据证明哪笔资金是由Q某某拉被害人入金充值平台的。

3、缺乏证据证明开盛环球平台的性质为虚拟的交易平台或非法平台，且有证据证明股指期货交易操作与资金事实上存在牵连，资金与股指期货交易平台并未分离。

4、缺乏证据证明被告人Q某某客观上进行反向操作或者恶意操纵、篡改股指涨跌走势的情形，且被害人陈述系其自行操作。根据诈骗罪的犯罪构成，诈骗罪的基本构造模式为:行为人以非法占有为目的虚构事实或隐瞒真相的行为→被害人产生错误的认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产损失。从被害人的交易明细显示，每天内有多次交易，并且是2018年1月30日之日至3月9日之间发生740次交易，平均每天交易70余次，没有证据证实被害人的哪次交易是在被告人Q某某提供的反向操作建议下进行的，被害人的亏损与被告人的操作建议之间并不存在必然的因果关系。被害人开户时应当知道期货存在高风险，所有对行情的分析研判都只是预测、建议，而非事实会如此，被害人所有的投资指令都是由其本人决定和作出，不存在由被告人强制进行的情况，故也不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。

5、公诉机关提供的证明被告人有罪的证据音像资料“张某被诈骗案工作情况汇总光盘1张”，不具有鉴定意见的性质，不能达到证明被告人Q某某对该平台的香港恒生股指指数的数据进行修改的证明目的，且与被告人Q某某的供述相互矛盾。《刑事诉讼法》第146条规定:“为了查明案情需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第147条规定:“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见并且签名。”第148条规定:“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”

二、言词证据被告人的审前供述与被害人的陈述之间矛盾之处未得以排除，且被告人Q某某的审前供述，并非系其自愿供述。

1、言词证据被告人供述与被害人陈述对案件关键事实方面存在不一致性，矛盾之处也未得以排除。

2、被告人庭前供述或辩解存在反复，内容上矛盾之处也没有得以排除，多次庭审中亦不供认，且无其他证据与庭前供述相印证，故不得采信其庭前供述。

3、出庭作证的侦查人员在庭审阶段的证言缺乏证据佐证其证言内容的真实性。

4、讯问被告人的同步录音录像涉嫌存在侦查人员诱供、指供、自行书写供述内容等非法收集证据的情形。

5、公诉机关没有提供驻看守所检察人员在侦查终结前侦查人员对Q某某讯问的合法性进行核查的相关材料，故应当对其庭前供述的讯问笔录的合法性予以排除。

三、被害人张某的财产损失与被告人Q某某的行为不具有因果关系，且不能排除被害人张某财产损失系其自行进行股指期货交易时对股指涨跌判断不当等因素所致的合理怀疑存在。

1、从股指期货交易的性质及交易流程来看，即使被告人Q某某引导客户在平台充值入金，也不能直接导致被害人财产损失的后果的发生。

2、现有证据也不能证明张某19次入金充值和740次交易所致损失均与被告人Q某某有关。

 3、不能以Q某某的妻子协助追回300万元，就据此认定或推定被害人张某的损失系Q某某造成的。

四、公诉机关指控被告人Q某某主观上具有非法占有目的的证据不足。

1、被告人Q某某明确供述其基本上只负责寻找客户拉客户进群和后期的客户维护出金工作，也没有供述其本人明确知道该平台存在诈骗的故意。被告人也没有供述客损产生的具体原因系诈骗所得，也没证据对被害人入金后的资金明确流向被告人掌控的账户，不能认定本案被告人主观上存在诈骗的故意。

2、在没有证据证明被告人知道数据的修改的事实，也没有证据证明修改数据是出于非法占有入金被害人资金的目的。

3、被告人Q某某于2018年2月7日收到湖南公司人员支付的70万元款项后，至案发时均未使用或转移分文，其妻子石某按照公安机关的要求积极协助追赃，足见其主观上并不具有非法占有财物的犯罪目的。

2019年4月，B区人民检察院建议判处有期徒刑10年至13年，并处罚金。

2019年12月，B区人民法院一审判决有期徒刑10年6月，并处罚金人民币20万元。

2020年7月，天津市第二中级人民法院撤销一审判决，发回重审。

2020年11月24日，B区人民法院重新判决Q某某有期徒刑2年1月，罚金3万元。

本案二审上诉至天津市第二中级人民法院，后发回重审，再经过一年多的辩护努力，改判有期徒刑2年1个月（实际已羁押2年17天），罚金3万，判后两周，Q某某刑满释放。