包晓丽、熊丙万：微信通讯录中的数据要素产权如何分配？| 前沿

2019年“腾讯诉抖音、多闪案”引发了人们对通讯录数据权属的讨论。抖音是否有权在好友推荐功能中使用用户的微信头像和昵称？抖音在进行好友推荐时是否侵犯了用户隐私权？对此，中国人民大学法学院副教授熊丙万及博士研究生包晓丽在《通讯录数据中的社会关系资本——数据要素产权配置的研究范式》中认为，在腾讯与抖音的用户头像和昵称之争的背后，实际上是关于用户社会关系链这种数据财产之上的权利束体的分割与归属争议，故有必要从“开放的权利束”视角来理解用户与平台经营者的重大利益期待发生冲突时何者优先的问题，并在文中提出应当在保障用户重大利益期待的前提下，将数据财产的剩余索取权分配给企业的分配规则。

在“腾讯诉抖音、多闪案”中，腾讯以不正当竞争为由将抖音、多闪诉至天津市滨海新区人民法院。2019年3月18日，法院作出裁定，支持了腾讯关于“抖音停止在向抖音用户推荐好友时使用用户的微信/QQ头像和昵称”等部分诉讼请求。本案争议的基础性问题，是微信用户头像和昵称背后的社会关系链数据的权属问题。社会关系资本表现为人与人之间的有效联系，家庭关系、学校关系、网络游戏队友关系都是个人的社会资本，而微信通讯录正是前述各类社会关系资本的直接载体。

“横看成岭侧成峰”，微信通讯录同时承载了不同主体的、多样化的利益诉求。从微信平台上的用户隐私偏好来看，大致可将用户分为“内敛型用户”及“外向型用户”，两类用户的重大利益期待存在差异：在个人数据跨平台流转的场景下，内敛型用户对隐私保护的诉求较高，而外向型用户则倾向于更充分地利用蕴藏在其头像、昵称和通讯录中的社会关系资本，对积极利用通讯录数据的诉求较高。区分用户隐私偏好的目的，在于说明对于内敛型用户和外向型用户而言，隐私保护的诉求和积极利用通讯录数据的诉求，分别构成两类用户的重大利益期待。

尽管微信通讯录是大量用户储存其社会关系资本的主要载体，具有不可替代性，但这仅说明微信通讯录对微信用户的至关重要性，并不能直接说明微信用户在社会关系链数据之上的各种利益期待都应当得到优先满足，也不等于说应当赋予微信用户无条件地向其他社交平台复制这些数据，以实现其社会关系资本利益期待的权利。概括来看，用户群体在这一宗数据之上的利益期待与微信平台在该宗数据之上的利益期待之间存在三种可能的关系类型：并行不悖、相互补强或相互冲突。在本文所讨论的案例中，用户与微信平台之间的利益期待恰恰表现为第三种关系类型，即相互冲突的关系。微信用户希望将其社交关系链数据迁移至可能与微信存在市场替代效果的第三方平台（抖音），与微信希望维持市场竞争地位的利益期待间存在冲突。

只有在平台与用户的利益期待发生冲突时，即本案可能引发的第三类关系时，方才有必要回应何者的利益期待应当予以优先满足，并将其作为一个权利条块从社会关系链数据财产之上的权利束体中分割出来。关于第三类关系类型，鉴于数据财产创设的多方参与性和回报的多元化特点，意图抽象地提出一套适用于所有场景的、全有或全无式的、完全归属于某一方的权属规则是不现实的。相反，一个更为务实的方案是，深入数据财产的生产过程，考察腾讯作为数据企业与微信用户在这一财产合作生产过程中的相互贡献度，依据各方在创设某一宗数据时的贡献比例，对该宗数据之上的权利束体进行相应的公平分配，保证每一参与方都能各得其所，产生正向激励效应。下文将围绕下图呈现的一种开放的权利束现象及其分配规则，展开讨论。

通讯录数据源于平台和用户的合作性生产过程。一方面，网络平台当然是数据生产的主要驱动力；但值得注意的是，用户既是每天都要利用数据产品的消费者，同时也是无时无刻不在生产数据的生产者。因此，对于用户头像、昵称和通讯录数据之上的多元、开放利益期待，简单依据《微信软件许可及服务协议》主张归属于腾讯一方，或以数据与个人人格利益有关从而从道德论的角度得出该数据属于用户的结论都不够妥当。一个更好的方案是，在测量各方主体在社交平台的数据财产生产活动中投入成本与所得收益的基础上，公平分配这些数据之上的各种开发和利用机会。

从双方在这一合作过程中的成本投入来看，微信平台运营者的成本投入，包括营业成本、销售和市场推广费用，以及管理费用、财务费用和税金；而用户方的成本投入，包括浏览不相关广告时付出的时间和精力成本、联网费用，以及用户个人信息作为生产资料的投入。而从双方所获回报来看，对于用户而言，高品质的社会关系网络带给自己的不仅有表达性的情感利益，还包括大量工具性的经济好处；对于微信平台而言，其回报既包括直接的经济收益，也包括潜在的市场价值的增长。

可见，在微信通讯录数据这一财产的生产过程中，平台和用户都做出了不可忽视的资源投入，也都在以不同的形式获取回报。可以说，在通讯录数据之上，平台和用户群体具有利益关系的交织性，我们很难简单地说这一数据财产归企业或者用户群体所有。问题的关键在于，如何建构一套关于社会关系链数据财产的权属分析框架，一方面让各方的重大利益期待都能够得到满足，另一方面又能够确保平台和用户群体之间的互利合作能够持续展开。

关于数据要素的产权分配，中共中央、国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》表示，应当遵循“要素价格市场决定、流动自主有序、配置高效公平”的原则。具体而言，当平台与用户的利益期待相互冲突时，如果用户和平台在数据服务合同中就权属作出明确约定，且不存在格式合同无效原因的，理应尊重当事人对私权利的自由约定。此种约定通常表现为公开化的标准合同，且在内容上具有一定程度的不可让渡性。标准合同中关于数据权属的约定还应符合最低程度的法律要求，不得自由处分不可让渡的权利。若标准合同的约定侵犯了一方不可让渡的权利，该格式条款的约定也因此而无效。

如果双方的利益期待相互冲突且无明确权属约定的，抑或约定的内容因违反权利不可让渡的要求而被认定无效的，法律应当通过明确的产权规则，确定谁的利益期待应当予以优先满足。此时，数据财产上权属分割的目标在于促使参与合作的双方的福利得到协同增长、重大利益期待得到满足，特别是作为消费者的用户的利益期待得到满足。倘若微信用户基于其与腾讯之间的数据服务合同关系起诉腾讯，请求微信平台向第三方抖音平台同步自己在微信上建立的社会关系链数据，用户的此种利益期待应当得到优先满足。这也是践行法律的人文主义关怀的必要。

但在肯定了用户的重大利益期待应当得到优先满足的同时，还应从长远的角度考虑，尽量不或尽量小地影响平台的投资积极性。因此，法律在允许用户积极利用其关系链数据的同时，需借助会计专业知识，在数据迁移场景下就用户是否已经向腾讯支付了足额对价进行评估，并在支付不足额时公平定价。如果用户的利用行为会在平台之间引发直接的市场替代效果，还需计算微信的商业机会稀释成本，并追加补偿。一个比较现实的方案可能是，抖音与腾讯通过协商定价的方式就数据迁移的对价作出约定，而后通过向抖音用户投放广告等方式，由抖音用户支付最终的隐性对价。

综上，当事人的利益期待（或称权利条块）间并非非此即彼的关系，而表现为或并行不悖、或相互补强、或相互冲突的关系。当且仅当不同权利条块间存在利益冲突时，方有权属分割的必要。为使各方福利均能得以增长、实现普遍人性绽放的目标，一个可能的数据权属分配规则为：在保障用户现有重大利益期待并不断剥离未来可能的重大利益期待的前提下，将数据财产的剩余索取权分配给企业。于此，既能保障用户参与平台活动的基本利益期待，又能保持企业的持续性投资动力，进而优化用户体验，是为上策。在数据流转过程中，还应考虑数据迁移可能引发的市场替代效应，从而对原平台的商业机会稀释成本进行二次定价，予以补偿。

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