就强制招标项目另签背离“白合同”的合同：招标人、中标人就强制招标工程项目的施工先按照招投标程序签订中标合同并备案，后又另行签订背离中标合同内容的补充合同。法院一般裁判以中标的备案合同为工程价款结算依据。

违法招投标就强制招标项目订立数份合同：发包人与承包人就同一强制招投标项目先签订补充合同，在走完招投标程序后，再签订中标合同备案，并以先签订的合同作为履行依据。对此，法院一般会判定当事人签约属于未招先定或明标暗定，确认在先签订的“黑合同”“白合同”均无效。

就非强制招标项目另签背离中标合同的合同：案涉建设工程虽未被裁判确定为强制招标项目，但工程建设方仍然按照招投标程序发包、备案，且与施工方在中标合同（或备案合同）以外签有补充合同。就其中的工程价款结算依据的选择问题，法院的裁判未尽一致。

（一）实质性内容不一致

在质的视角上，“实质性条款变更说”认为，若另订合同改变的是含有实质性内容的条款，则构成“实质性内容不一致”。而“正当竞争说”认为，判定两合同“实质性内容不一致”，唯一标准是另订合同的相应变更导致不公平的竞争。相比于“正当竞争说”，“实质性条款变更说”有着更多的司法经验支撑。

在量的视角上，现有学理和裁判意见主要表现为在工程量、工程期限、工程价款等可量化要素的范围内讨论“实质性内容不一致”的构成问题。但就具体的尺度把握而言，最高院尚未形成统一的裁判标准。实务界的倾向性意见认为，另订合同减少的工程价款若占工程总价款的比例较大，则宜认定为“黑合同”；异型工程的工期在施工过程中适度延长是合理的；而招标人迫使中标人承诺捐建、让利等变相降低工程价款的订约行为无效。

（二）“黑合同”的效力

在“就强制招标项目另签背离中标合同的合同”类案件中，各级法院之所以对“黑合同”效力判定的立场各异，根本原因在于对《招标投标法》强制招标的规定属于效力性强制规定还是管理性强制规定，尚难形成较为权威且一致的结论。“不作明确认定”的裁判方案是可取且可行的。在“违法招投标就强制招标项目订立数份合同”类案件中，“黑合同”无效自不待言。在“就非强制招标项目另签背离中标合同的合同”类案件中，法院裁判倾向于对“黑合同”作有效处理。但此方案与《施工合同解释二》第9条的总体规范逻辑相悖。宜将第9条限定为仅约束结算事项，并对其但书部分所包含的情形作扩张性解释。

（三）“黑合同”和“白合同”均无效时结算“参照”依据的选择

通过梳理统计案例，可得出的结论有：第一，在“黑合同”和“白合同”均无效时，追寻当事人真实的意思表示是法院确定工程价款结算依据的总体方向。第二，在能够反映当事人真实的意思表示的载体中，当事人实际履行的合同占据了优势地位。第三，公报案例中的裁判规则兼顾了相关法律规定和实质公平，应具有示范和推广意义。第四，参照双方当事人最后签订的合同结算的方案虽被《施工合同解释二》明确规定，但在司法实践中的运用范围极其有限，制度价值不大。第五，最高院尽管总体上就“参照实际履行的合同结算”等方案的运用达成了基本一致的裁判思路，但局部裁判规则仍显凌乱，甚至相互冲突。

对此，宜以还原当事人真实意思表示为方向。具言之，当事人就同一工程项目所订数份合同均无效，但有事后另行达成或认可的结算协议、结算报告的，优先按照后者确定工程价款；无事后达成或认可的结算协议、结算报告的，参照双方当事人实际履行的合同结算；无法确定实际履行的合同的，由双方按过错程度分担因合同无效所造成的损失。

（一）“黑白合同”规则是否适用于工程价款结算以外的事项

《施工合同解释二》第1条第1款直接规定中标合同具有“确立权利义务”关系的功能，从而能够适用于工程价款结算以外的合同事项。但是带来一些裁判上的冲突。如最高院一贯的裁判立场是：“白合同”有关管辖权问题的约定不具有适用的优先地位。另如违约金、质保金等事项是否适用“黑白合同”规则。为防止“黑白合同”规则的效力范围过分扩张，宜限缩解释《施工合同解释二》第1条第1款，使其重新回归到仅约束有关工程价款结算事项的范围。

（二）就强制招投标项目订立的“白合同”是否允许予以变更

对于就自愿招投标工程项目订立的中标合同，《施工合同解释二》第9条但书允许当事人根据招投标后变化了的客观情况合理变更。而对于就强制招投标工程项目订立的中标合同则没有相应规定。按照体系解释、目的解释的原理，既然我国《合同法》规定了合同变更制度，且《施工合同解释二》本身对自愿招投标项目的中标合同规定了变更制度，则视为其对强制招投标项目的中标合同亦允许予以变更。

（三）是否仅有另订的变相降低工程价款的“黑合同”无效

出于保护施工企业公平缔约地位的考虑，《施工合同解释二》第1条第2款将当事人在“白合同”之外另订的几类变相降低工程价款的“黑合同”规定为相对无效的合同。该规定与《民法典》之民事法律行为、合同效力制度难以有效协调。应将“黑合同”无效仅限用于发包方迫使承包方变相降低工程价款的几种特殊情形。

（四）未招先定且未订中标合同时可否直接按招投标文件结算

《施工合同解释二》第10条规定，招投标文件、《中标通知书》在特殊情况下可以代替中标合同，作为结算工程价款的依据。应将其限定适用于招投标行为与中标结果均合法有效的情形之中，未招先定等情况只能按实际履行的合同结算。

就建设工程“黑白合同”规则的理论依据，学理上释以虚伪表示、恶意串通或债的更改的，均有所见。这些规则理论均不能合理说明建设工程“黑白合同”规则。首先，“虚伪表示”在效力规则上，表示事项不应发生效力；对隐藏行为的效力独立评价和处理。而关于建设工程领域中，“黑白合同”被认定为有效和无效的情形均有存在；且《施工合同解释一》第21条以“白合同”有效为适用前提。其次，恶意串通的构造中只有一个民事法律行为，而“黑白合同”有两个民事法律行为，而且“黑白合同”均无效的主张亦与现行法律规定不相符。最后，债的更改要求新、旧债在当事人和债务标的之给付方面“异其要素”。建设工程领域，在给付内容的改变上仍多限于数量的增减，尚不至于“异其要素”；而且，现行法规则并未一律否定旧债“白合同”的效力，甚至是承认其优先效力的。

现行建设工程“黑白合同”规则体现着国家维护工程招投标市场公平竞争秩序的法政策与合同法体系之间的交融与紧张关系。一般的理论解释均无法合理支撑现行建设工程“黑白合同”规则，其根源亦在于相关法政策的嵌入切断了合同法这一私部门法的体系链条。因而，建设工程“黑白合同”规则的理论解释，要以这一根本问题背后隐藏的利益关系的有效平衡为思考的出发点和归宿。

对于将工程价款、工程量、工期等要素作为中标合同的实质性内容，并在此范围内判定另订合同是否构成“实质性内容不一致”，有着广泛的司法认同，但最高院尚未统一其数量标准。对自愿招标项目中的“黑合同”作有效处理与《施工合同解释二》第９条规定存在冲突。在“黑白合同”均无效时工程价款结算依据的选择上，宜以还原当事人真实意思表示为方向，区分情况选择结算的参照依据。建设工程“黑白合同”规则体现着维护工程招投标市场公平竞争秩序的法政策与合同法体系的交融与紧张关系，应以有效协调二者的关系为制度完善的方向。

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