在数字经济时代，数据作为新型生产要素，不仅对传统生产方式的变革产生了巨大的影响，而且在无形中形塑着人们的生活方式，促使商业模式不断创新。然而，我国的数据法律制度还处于起步阶段，供给稍显不足。目前，在数据交易的性质、内容等方面模糊不清，以至于“何种数据可以交易”“交易形成的法律关系适用何种合同规则”等基本问题均处于待定状态，这不仅增加了当事人的交易成本，而且无形中也降低了数据流通的效率。对此，中国政法大学民商经济法学院高郦梅讲师在《论数据交易合同规则的适用》一文中，通过对数据交易的交易对象、内容等作出剖析，以期厘清数据交易的内涵、特征和合同类型，并在此基础上探讨数据交易合同规则的适用。

对于数据产品和服务能否包含去标识化的个人数据这一问题，由于数据去识别化后仍然存在再识别的可能，该问题的实质是在讨论具有识别能力的数据的交易必要性和风险管控问题。从数据的流通实践和数据的价值机理看，消除了关联身份的直接识别符且保留了数据匹配性的去识别化数据形成的数据产品和服务可以成为数据交易的对象。

（二）数据产品与数据服务

区分数据产品与数据服务既不可行也无必要。在可行性方面，数据产品与数据服务的区分不具有可操作性。在数据商业实践中，数据交易的对象是数据产品还是服务，在很多情况下难以区分。事实上，无论是政府主导成立的大数据交易所还是企业主导型、产业联盟型数据交易平台，他们虽然在数据产品的分类上略有差异，但都没有区分数据产品与数据服务。在必要性方面，数据产品与数据服务的区分对制度的构建和适用意义不大。作为数据交易对象的数据产品与服务呈现出“产品服务化”与“服务产品化”的特性，二者是数据交易不可分割的整体，其打破了传统实物合同与服务合同二分的标准。此外，从成本上分析，即便应当对两者作区分，目前的区分成本也很高，难以在短期内达成共识。

（一）关于数据交易合同的类型的争议

在法律定位上，数据交易形成的法律关系应当归入哪种合同类型，理论界和实务界尚未达成共识。数据交易形态的多样性使得将所有数据交易归入单一合同的方案都难言妥当。一方面，数据交易包括数据提供方允许数据需求方访问其数据库、提供数据服务等非让渡性交易。另一方面，数据交易也可能是一种让渡性交易，即数据提供方根据数据需求方的要求采集、标注、加工数据后再向数据需求方提供相应的数据包、数据集、分析结果、数据应用等数据产品。不同数据交易形式的给付是存在差异的，而给付内容是决定合同类型和适用何种合同规则的决定性因素。

（二）数据交易的合同类型

对于数据交易合同这类无名合同的法律适用，《民法典》第467条第1款是其重要指引。根据当事人对数据控制权的差异，围绕数据产品和服务，数据交易的形式可以分为3类：数据转让、数据许可使用和数据定制。根据不同交易形态的实质性特征，数据交易合同的给付内容可以对应划分为：转移财产控制权型、分享财产使用权型和完成工作并交付工作成果型。

其一，以转移数据控制权为给付内容的数据转让可以参照买卖合同规则。以固定的存储方式提供标准化、结构化的数据包或数据集通常采取转让的交易形式。在该类合同中，数据提供方一次性转移数据控制权给数据需求方，数据需求方支付价款。这与买卖合同的实质性给付特征类似，即财产所有权的有偿转让。

其二，以分享数据使用权为给付内容的数据许可使用可以参照技术许可合同。当数据产品本身不构成知识产权客体时，数据许可使用要想准用技术许可合同的规则，需要进行相似性识别。在分享数据使用权的数据交易中，数据提供方与数据需求方保持一种持续性的关系，由数据提供方履行传输、更新等义务以供数据需求方持续使用数据。技术许可合同的给付特征为移转财产使用权而非所有权，且具有继续性和期限性的特点。

其三，以完成工作并交付工作成果为给付内容的数据定制可以参照承揽合同。数据定制是数据提供方根据数据需求方的指示完成工作并将数据产品交付给数据需求方，而数据需求方支付报酬的交易类型。数据定制参照适用承揽合同的规则主要包括数据定制对承揽合同完成工作方式以及工作成果移转规则的参照适用。

（一）不公平合同条款的效力问题

目前，我国数据场内交易的规模尚处于初步发展阶段，数据交易大多数仍在场外交易。尤其是在由大型互联网平台企业、大型数据资源商等自身拥有大量数据资源或具有技术优势的企业主导的场外数据交易中，相对方在订立数据交易合同时往往因信息不对称而处于弱势地位，由此可能产生合同条款公平性问题，如“北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷上诉案”。

数据交易合同中合同条款的不公平问题源自当事人之间谈判能力的不平衡。对此，首先需要分析现行法律制度是否存在可适用的具体规则。具体而言，如果数据交易合同的不公平条款符合格式条款的构成要件，就适用格式条款效力认定的规则。

然而，在数据交易合同不公平条款不符合格式条款构成要件的情况下，我国目前没有专门的法律规则予以调整，应当注重激活法律原则的矫正功能。具体而言，公平原则和诚信原则可以作为规制数据交易合同不公平条款的规范依据。在解释适用时，可以借鉴欧盟采取的方案设计，注重考察当事人双方的议价能力和合同条款的目的或效果。若不公平的合同条款与其他条款可分割，则不影响其他条款的效力。有关该条款并非单方面强加给对方的证明责任应由提供合同条款的当事人承担。

（二）违反在先权益的合同效力问题

在数据交易过程中，需要关注数据之上承载的利益对数据交易的制约。数据交易须具备合法性基础，不得侵害他人隐私权、个人信息权益、商业秘密、知识产权、数据安全、公共利益等在先权益。《民法典》《个人信息保护法》《数据安全法》等法律明确了对数据在先权益的保护规则。如果数据交易违反了法律关于在先权益的强制性规定，并不当然导致合同无效。根据《民法典》第153条的规定，只有合同违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，才会导致合同无效的后果。

就数据交易而言，如果数据交易的标的属于法律、行政法规禁止转让的数据，那么一般应当认定合同因违反效力性强制性规定而无效。如果存在数据泄露、数据滥用等违反在先权益的风险，根据具体情形将可能承担侵权责任、行政处罚、刑事责任。这意味着以行政手段乃至行政、刑事处罚等已经可以消除此类违反在先权益数据交易的负面效应，从而实现规范数据保护和数据利用秩序的目的，此时如果再叠加民法的无效评价便无必要。

（三）违约损害赔偿金额的计算问题

就数据交易合同的违约损害赔偿而言，违约方的损害赔偿范围应当包括积极损失的赔偿和消极损失的赔偿，前者是既得利益之损失，后者是可得利益之损失。由于数据交易标的的特殊性，数据交易合同的违约损害赔偿计算与传统实物商品合同的违约损害赔偿计算不同。一方面，数据的价值具有不确定性，其价值因主体而异、因方式而异、因用途而异。另一方面，数据可由多人同时共享，且不会减少他人对该等数据的效益或增加生产数据的成本。换言之，数据产品和服务在利用方式上具备非消耗性和弱竞争性，不会因多次交易而减损自身的价值。

在认定数据交易违约可得利益损失时需要区分不同情形。其一，如果存在守约方已与他人就该数据订立转售合同等可以确定守约方损失的情形，那么此合同等可以直接作为违约损害赔偿金额的计算基准。反之，可以综合考虑交易背景，守约方的开发能力和市场地位，交易类型，数据产品的使用场景、方式、范围、调用频率、同类交易的价格标准等因素，依据公平原则酌定赔偿数额。此外，无法根据市场价格和替代交易计算可得利益时，还可以考虑引入违约方获益计算数据交易违约损害赔偿数额。其二，在相应证据不足以证明守约方具体损失数额的情况下，若当事人约定了违约金，则可以依据违约金条款确定损害赔偿数额。

（四）数据交易衍生开发成果的归属问题

数据交易还可能涉及在履行合同义务之外派生或后续完成的数据成果的权益分配问题。对新成果的归属，首先应当尊重当事人的意思自治，可以约定一方独有，也可以约定双方按比例共有或共享。合同没有约定或约定不明的，应当引入再协商义务。若不能重新协商确定，则归属于实际完成者。

数据交易合同并未突破传统合同理论，数据交易法律框架的建立有赖于以《民法典》的参照适用条款为基础完成解释论的拓展。对此，必须首先认识数据交易合同的性质和类型。借助不同数据交易形式的给付特征，可以将数据交易合同的给付内容区分为转移数据控制权型、分享数据使用权型和完成工作并交付工作成果型，进而阐述数据交易中的不同法律关系，并论证其与最相类似典型合同的相似性，开展合同类型的认定工作。当然，数据交易除了可以对应各类典型合同的情形外，还存在同时含有买卖、承揽、许可使用等要素的混合合同的可能性。从数据要素市场的长远发展来看，未来可以考虑设立以数据交易为基本内容的典型合同，通过定型化的权利义务维持当事人之间的利益平衡，以减轻合同订立负担、提高数据的利用效率。

1‍.丁晓东：数据交易如何破局——数据要素市场中的阿罗信息悖论与法律应对｜前沿

2.刘颖、郝晓慧：个人数据交易的法律基础｜前沿

3.张新宝：论作为新型财产权的数据财产权｜前沿