毋庸置疑，在以《民法典》成功颁行为标志的大规模的立法任务完成之后，短期已不可能再重新开启民事立法任务，由此，民法学的发展进入了所谓解释论的历史新阶段。著名思想家齐格蒙·鲍曼（Zygmunt Bauman）在《立法者与阐释者：论现代性、后现代性与知识分子》一书中指出，“立法者”角色这一隐喻是对典型的现代型知识分子策略的最佳描述；因为立法者角色由对权威性话语的建构活动构成，这些权威性话语对争执不下的意见纠纷作出仲裁与抉择，并最终决定哪些意见是正确和应该被遵守的。而“阐释者”角色这一隐喻则是对典型的后现代型知识分子策略的最佳描述；阐释者角色由形成解释性话语的活动构成，这些解释性话语以某种共同体传统为基础，它的目的就是让形成于此一共同体传统之中的话语，能被形成于彼一共同体传统之中的知识系统所理解。[5]这就是说，立法者的角色在于对存在争议的不同意见作出权威性决断和价值选择，而阐释者则更多地是基于共同体传统形成解释性话语。

就我国而言，基于特殊的国情和法律传统，立法者与阐释者之间的关系十分复杂和微妙；司法解释是中国实定法体系中极其重要的组成部分，司法解释的制定同样是法律改革的重要形式和手段。就《民法典》来说，由于编纂时间的有限和共识度不充分等多种因素，一些重要的合同制度和规则最终未能写入法典；立法机关亦认为，另有些规则属于司法适用操作层面的问题，《民法典》不适宜作出过细的规定。因此，立法者有意将这些问题预留给未来的司法解释。故此，在《民法典》刚颁行之际，笔者即已预测《民法典》出台后配套的司法解释会陆续出台，形成民法的“第二规范集群”[6]，司法机关仍将是事实上的“第二立法者”，因为不能否认司法解释中相当多的规则属于造法型规范—当然这种造法活动在中国仍然是必要的。从这个意义上来说，本次的《合同编通则解释》的颁行是中国合同法改革的延续，也是对此前碎片化的司法解释规则的某种“再法典化（recodification）”。

不过，《民法典》时代的司法解释也呈现出一些新的特点：为了与立法保持区别，司法解释不再追求大而全小而全的完整性和体系性，而采取化整为零的碎片化形态，针对同一法律部门可能连续制定多部司法解释；更加突出问题导向，强调着力解决司法适用层面的具体问题；在解释内容上更加贴近立法，针对性和解释依据更加突出；司法解释规则的实践导向更为明显，很多规则往往来自于此前的司法判例或者审判工作纪要等实践经验的总结。按照起草人的说法，“在内容上要求所有条文必须具有针对性，要有场景意识，致力于解决实际问题，所提出的方案要具有可操作性。在形式上不追求大而全，尽可能做到小而精”。[7]显然，司法解释所呈现的这些细微变化是积极和可喜的，使其更为贴近和逐渐“回归”司法解释的“本色”和“初心”；这些也都是本次《合同编通则解释》的重要特点。

从内容上来看，本次的《合同编通则解释》主要包括以下三大方面：第一，对《民法典》条款既有内容具体适用的明确；第二，对《民法典》既有条款空白内容的补充；第三，新增《民法典》所缺乏的全新内容。

首先，对《民法典》现有相关条款的具体适用进行了明确，这是本次《合同编通则解释》的主体内容。譬如，对交易习惯的解释（第2条），以招标、拍卖等方式订立合同（第4条），预约合同义务违反的认定（第7条），格式条款的重复使用特征（第9条）及异常条款规则（第10条），缺乏判断能力的认定（第11条），未报批合同的效力（第12条），同一交易订立多份合同（第14条），不导致合同无效的强制性规范（第16条），公序良俗（第17条），限权或赋权性规范的效果（第18条），职务代表（第20条），职务代理（第21条），合同印章（第22条），合同无效责任与资金占用费（第24-25条），利益第三人合同中第三人的权利（第29条），第三人代为履行（第30条），同时履行抗辩与先履行抗辩（第31条），情势变更（第32条），合同的保全（第33-46条），合同的转让（第47-49条），合同解除规则（第52-54条），抵销禁止的情形（第57条），可得利益的确定（第60-62条），可预见性规则与减损义务（第63条），定金的类型及罚则（第67-68条）等等。这部分内容是对《民法典》现有部分条文的解释，是司法对立法最为“纯正”的解释。当然，这其中亦不乏诸多创新性内容，譬如，关于预约合同的违约责任（第8条）中，明确排除了实际履行责任，仅对违反预约合同的损害赔偿进行规定；根据起草小组的解释，主要是考虑到强制执行法仍在起草过程中，现行法并无对意思表示进行强制执行的规定。[8]应当说，这一立场是合理的，充分考虑到缔约自由是合同自由的重要内容，强制缔约只限于法律有明文规定的情形（例如，《民法典》第494条所规定的强制邀约和强制承诺义务），一般情况下不得强迫他人缔结合同。《合同编通则解释》第16条最终舍弃了效力性强制性规范的概念；鉴于这一概念系由2009年《合同法解释（二）》所提出，而该解释已被废止，作为其替代的《合同编通则解释》未继续沿用该概念，据此应该可以认为，效力性强制性规范这一范畴已正式退出中国实定法（当然，不排除未来在学理上可能有部分论者继续使用该概念）。根据起草小组的说明，“经过反复研究并征求各方面的意见，《解释》没有继续采用这一表述，而是采取了直接对民法典第一百五十三条第一款规定的“但书”进行解释的思路” [9]。从内容来看，该条充分体现了比例性原则：第一款中，第一项影响显著轻微；第二项不影响规范目的实现；第三项属于违反对当事人一方的要求；第四项事后具备补正条件却恶意不予补正；第五项其他法定情形；第二款规定，如强制性规范系针对履行行为，本身并不涉及合同本身，则强制性规范的违反并不导致合同本身无效，但履行行为必然违反强制性规范的除外。又如，第57条规定了禁止抵销之债的类型（因侵害自然人人身权益，或者故意、重大过失侵害他人财产权益产生的损害赔偿债务），这一规定明显是基于维护公共秩序的要求，防止在合同中处于强势地位的一方抵销其人身侵权或故意、重大过失的财产侵权之债。这也是对《民法典》第568条根据债务性质不得抵销这一规定的具体阐释。

其次，对《民法典》相关制度部分欠缺内容的补充；这部分解释规则很多属于漏洞填补性质。例如，第三人欺诈的责任（第5条），同一交易订立多份合同（第14条），无权处分合同与物权变动（第19条），清偿型和担保型以物抵债（第27-28条），债权表见让与（第49条），债务加入人的追偿权（第51条），抵销的溯及力（第55条）、抵销参照适用抵充规则（第56条），时效届满债权的抵销（第58条），违约终止合同时间的确定（第59条），预先放弃调整违约金条款的效力（64条），禁止恶意违约的当事人请求减少违约金（第65条），惩罚性违约金的容许（第65条），定金的按比例适用（第69条）等等。譬如，《民法典》第597条规定出卖人无权处分的买卖合同有效，如履行不能则买受人可解除合同并请求承担违约责任。但无权处分合同有效，如双方已完成交付或登记等公示行为，是否就可就此发生物权变动？则不无疑问。如果可以发生物权变动效果，而不必考虑买受人的主观状态，在买受人明知标的物权属存在疑问的恶意情况下亦可取得所有权，则显然与善意取得制度矛盾。有鉴于此，《合同编通则解释》第19条否认了其物权变动的效果，规定真正权利人有权请求认定财产权利未发生变动或者请求返还财产，从而允许所有权人对财产的买受人进行追夺。

第三，新增《民法典》所缺乏的全新规则；这部分规则在性质上多属于造法性质，确立了某些具有一般性的合同法规则。例如，名实不符合同的效力认定规则（第15条），强调应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。又如，撤销权人有权就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施（第46条），由此在一定程度上实现了撤销权与代位权效果的统一。再如，第62条规定综合考虑违约方因违约获得的利益（获利剥夺）、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定守约方的可得利益；这就在中国的合同法中引入了违约获利返还（disgorgement）规则--《民法典》第1182条仅在侵权法领域适用这一制度。当然，《合同编通则解释》第62条的最终措辞比起征求意见稿来说明显更为合理，因为该条仅将违约方因违约获得的利益，与其他因素（违约方的过错程度、其他违约情节等）一起作为确定非违约方的可得利益的考量因素：毕竟，即便在获利返还制度发源地的美国，合同法原则上也不保护获利返还利益（参见《第二次合同法重述》第344节）；只有在特定类型的某些合同案件中，为了有效预防当事人的违约或不当得利、鼓励当事人履约，法院才例外地会适用获利返还规则。[10]

还值得注意的是，《合同编通则解释》中还包含了一些颇为有趣的人性化规定，体现了以人为本的人文关怀。譬如，第17条规定当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。这就是说，如果当事人确实因为生活实际需要（如基于居住、工作等需求）规避地方的限购规定，借用他人的名义购车或购房，若并未危害公共秩序，则法院不应认定合同无效。另外，《合同编通则解释》第42条规定， 债务人与相对人之间存在亲属关系的，交易价格不受百分之七十、百分之三十规则的限制。显然，这一规定是充分考虑到家庭成员之间因为亲情因素，其交易价格可能会偏离一般的市场价格，譬如父母与子女之间的房屋交易价格可能明显低于市场价，当然这不应被认为是父母恶意处分其财产，债权人不得因此主张撤销。另外，《合同编通则解释》的最终版本删除了征求意见稿中一些有争议的条款，譬如，专家责任问题，缔约过失赔偿中的机会损失，违反地方性法规、行政规章的合同效力，违约轻微情况下的约定解除权限制，违约金、损害赔偿金的抵充顺序等；这也充分说明了司法解释起草工作的严谨和科学性。

总体来说，《合同编通则解释》进一步提升了合同法规则的科学性和体系性。以该解释第55条抵销无溯及力的规定为例，对这一问题的分析须结合《民法典》及司法解释的整体作体系解读。从比较法来看，包括法国法在内等很多外国法是采取抵销具有溯及力的模式；《法国民法典》第1347条第二款规定：“抵销（compensation），在数额较小债权的限度内于其具备各项条件之日发生，但以主张抵销为限”。根据这一规定，抵销虽然须经通知，但其于抵销条件成就（抵销适状）时生效，甚至当时双方对此并不知情。这就是说，一旦抵销条件成就，债权人可在任何时候主张抵销甚至时效届满之后。但为了防止抵销损害其他人的利益，《法国民法典》第1347-7条规定：“债的抵销，不损害第三人已经取得的权利。”因此，如果债权已经被第三人扣押进入强制执行程序，或债务人进行破产或重整程序，则债权人不得再行主张抵销。[11]潘德克顿学派认为，如果抵销缺乏溯及力，被告的抵销主张必须在法院判决后才能发生效力，由此将可能出现债权人不当拖延诉讼从而获得更多利息的情形。为了避免上述不公平情况的发，应当赋予抵销溯及力。[12]就我国而言，《民法典》第 568 条第 2 款规定：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效”。立法机关认为，抵销要求双方当事人要互负有效的债务，互享有效的债权，对于附有抗辩权的债权，不得将之作为主动债权用于抵销，否则将剥夺相对人的抗辩权。[13]就时效届满的债权抵销而言，它可能剥夺债务人所享有的时效抗辩权，相当于变相强制债务人履行超过诉讼时效期间的债务，其后果实际上是不当剥夺了债务人的时效利益。[14]如果允许抵销有溯及力，可能会助长债权人拖延主张抵销的倾向，增加法律的不确定性。基于这些考虑，《合同编通则解释》第58条规定：“当事人互负债务，一方以其诉讼时效期间已经届满的债权通知对方主张抵销，对方提出诉讼时效抗辩的，人民法院对该抗辩应予支持”。这就是说，如主动债权已罹于时效，债权人不得当然主张抵销，对方享有时效抗辩权。显而易见，在抵销是否具有溯及力的问题上，第55条应与第58条作体系关联，以确保内在逻辑的一致性。由此，《合同编通则解释》第55条最终也采取了“通知到达对方时”的抵销无溯及力立场。

不过，也需要看到的是，司法解释念兹在兹的重要目标之一在于实现裁判结果的统一，尽可能做到“同案同判”；毫无疑问，这一目标当然具有合理性，这也是宪法平等原则的重要要求。但是，如果过分强调裁判结果的统一，司法解释有时候可能就难免采取一些一刀切式的统一做法，简便易行，而不留司法裁量余地，避免下级法院的司法实践出现偏差。不过，如此一来，就可能带来一些局限性：一方面，有时候难以充分考虑个案的具体不同场景；另一方面，一些一刀切式的简单做法从法理的科学性和妥当性角度难免存疑。以《合同编通则解释》第59条就违约司法终止合同的时间确定而言，征求意见稿中曾经提出了两种方案，最终版本以起诉状副本送达对方的时间作为合同终止时间。根据起草小组的说明，这样规定主要是基于以下考虑：第一，起诉状副本送达的时间较为明确，而以其他时点不仅难以确定，增加审理困难，而且易被人为干扰。第二，请求司法终止是法律赋予当事人的权利，以起诉状副本送达的时间终止合同，有利于鼓励当事人及时主张，尽快了结无效率的合同关系。第三，以起诉状副本送达的时间终止合同不等于保护违约方，因为有权申请终止的当事人既包括违约方，也包括已经丧失解除权的非违约方。第四，根据案件具体情况有其他更好的时点时，也可以按照该时点终止合同，有利于实现原则性与灵活性的统一。[15]但是，这一做法似乎并未区分普通形成权（确认之诉）和形成诉权（形成之诉）的不同性质，将违约方通过诉讼申请终止合同的时间，与《民法典》第565条守约方以诉讼方式解除合同的时间，做完全相同的处理，均采取起诉状副本送达时间；也就是说，在合同终止时间这一问题上，司法解释的规定赋予违约方以守约方相同的待遇，实际上是以他们的意志来决定合同终止的时间，这一做法的妥当性值得商榷。[16]在合同出现僵局的情形下，违约方起诉要求解除合同，并不当然发生合同终止的效力；因为这一制度的本质是司法终止合同，并非基于当事人的意志而终结合同，这是与法定解除权依通知而结束合同最大的区别。从司法实践来看，在违约方申请解除合同的情况下，此前的法院判例有采取以裁判文书生效之日作为合同解除日期的；[17]亦有以合同不能履行或无需履行之日作为合同解除日期的。[18] 相较而言，同样作为司法解除，《合同编通则解释》第32条关于情势变更中合同解除的时间显然更为合理（综合考虑合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商的情况以及因合同变更或者解除给当事人造成的损失等因素），并非简单的一刀切式做法。当然，第59条后半句也强调法院在例外情况下也可以其他时间作为合同权利义务关系终止的时间，但明确要求“应当在裁判文书中充分说明理由”；显然，后一替代方案并非司法解释所鼓励或提倡，仅是在前述方案明显有违公平原则和诚信原则时才备用。

再如，根据《合同编通则解释》第69条，《民法典》施行后的法律事实引起的民事案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；这就是说，《合同编通则解释》在一定范围内具有溯及力，即对于2021年1月1日至2023年12月5日期间的法律事实引发的合同纠纷，如尚未终审则应适用本解释。这一规定突破了“法无溯及力”的一般原理。从内容上说，《合同编通则解释》的对象是《民法典》合同编通则的条文；此外，自《民法典》施行后原来的《合同法解释（一）》及《合同法解释（二）》即已被废止。按照相关负责人此前关于司法解释溯及力的论述，关于新司法解释的溯及力，应根据司法解释涉及的问题区分两种情况处理：其一，如果新司法解释涉及的是《民法典》没有变化的规则，则新司法解释原则上有溯及力，即溯及该规则施行之时。其二，如果新司法解释涉及的是《民法典》有变化的规则，则新司法解释是否有溯及力，应取决于《民法典》这一规则本身是否有溯及既往的效力，只有在《民法典》这一新规则有溯及力时，新司法解释的相应规定才有溯及力，否则就没有溯及力。[19]当然，相关负责人这里所说的溯及力是指司法解释能否溯及至《民法典》实施之前，与我们此处所讨论的《合同编通则解释》溯及适用至《民法典》颁行之后的情况还有所不同，但二者毕竟都涉及司法解释能否溯及适用至解释实施之前这一问题。《合同编通则解释》所针对的大量条文，都属于《民法典》有变化的新规则、新制度。按照前引思路，赋予其有限的溯及力当然也有其合理性，因为《民法典》合同编通则的规范自实施以来一直缺乏配套的司法解释。不过，仍然需要看到的是，司法解释具有溯及力终究是对“不得以新法评价旧行为”原理的突破。同样根据最高人民法院发布的《民法典时间效力规定》第8条的精神，若适用旧法导致合同无效而适用新法则合同有效则应适用新法；这也可以被视为是“与其使之无效不若使之有效”规则的适用。如此细究起来，本解释第17条公序良俗条款的解释中，经济安全、社会稳定、公平竞争秩序、监管强度等措辞仍然比较抽象模糊，给法官留下了较大的自由裁量空间，法官基于对这些宽泛范畴的不同理解，在未来可能会宣告一些合同无效。这就可能出现在旧法时代合同有效而根据新法合同无效的微妙局面。按照《民法典时间效力规定》第8条的，此时应适用旧法尽量维持合同效力，但根据《合同编通则解释》第69条，则应适用新法确认合同无效。毕竟，第69条本身并未规定任何例外，因此未来如发生溯及适用可能出现不合理结果的情况如何缓和，仍然值得进一步观察。类似的需待未来司法实践中进一步观察的条款还有，第15条名实不符合同效力认定条款的适用中，是否会进一步强化法官的司法能动主义和穿透式监管思维？如何避免法官以自己的理解来排除当事人之间所签订的合同进而出现“法官替当事人订立合同”的局面？[20]第30条第1款就“对履行债务具有合法利益的第三人”的规定，前六项采取高度明确和限定性的具体式列举，而第七项却又属于高度概括抽象的兜底式条款（“其他对履行债务具有合法利益的第三人”），二者之间到底应如何协调？例如，第五项列举之外的公司高管甚至债权人，第六项的近亲属范围之外的恋人或稳定关系的同居者，如认为也应属于第七项的“其他”第三人，则不免让人质疑前述高度限定式的列举实益何在。

从法律解释学的立场和使命出发，很容易理解以下的有趣描述，“将法律条文解读成一项‘秘密法规（secret code）’，充斥着只有光明会特命祭司（a select priesthood of illuminati）才看得出的隐义（hidden meanings），往往就是一种不成立的解读（unlikely one）。”[21]显然，在理性主义的时代， 并不存在宣扬法律神秘主义和蒙昧主义的空间，立法的公开性、民主性等特征使得我们并不需要等待“特命祭司”一般的诠释者去发现法律的“隐义”。但是，也必须承认的是，现代社会的法律具有高度的复杂性、专业性和专门性，对法律条文的解释已成为一门内容深邃的法律科学；就此而言，专业化的法学研究者们的著述将非常有助于我们理解法律条文的复杂涵义，促进我们发现立法条文的“玄机”和“言外之意”，从而全面掌握法律条文的“话里话外”，指导我们更好地从事法律实践。这些，也正是本书孜孜以求的目标所在。

2023年岁尾于明德法学楼

[2] 石佳友：《我们需要一部什么样的合同法？——评“民法典合同编二审稿（草案）” 》，中国民商法律网2019年1月9日文章。

[3] 石宏：《合同编的重大发展和创新》，载《中国法学》2020年第4期，第45页。

[4] 石佳友：《民法典与社会转型》，中国人民大学出版社2018年，第5-6页。

[5] 齐格蒙·鲍曼，《立法者与阐释者：论现代性、后现代性与知识分子》，洪涛译，上海人民出版社2000年，第5-6页。

[6] 石佳友：《解码法典化：基于比较法的全景式观察》，载《比较法研究》2020年第4期，第24页

[7] 最高人民法院起草小组：《<关于适用民法典合同编通则若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2024年第1期。

[8] 最高人民法院起草小组：《<关于适用民法典合同编通则若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2024年第1期。

[9] 最高人民法院起草小组：《<关于适用民法典合同编通则若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2024年第1期。

[10] 加州伯克利大学艾森伯格（Melvin A. Eisenberg）教授在一篇引用甚广的权威文献中解释了美国法官在合同法中很少适用获利返还制度的原因：获利返还在合同责任中如同实际履行一样仅处于辅助性地位；在多数情况下，期待利益即足以保护守约方；很多案件中违约方并没有额外获利；很多情况下期待利益与获利返还利益的范围是相同的，因此无必要再额外适用获利返还规则；在适用实际履行责任的情况下，获利返还有时候也无必要适用；还有些情况下，基于道德或政策原因不能适用获利返还，例如雇员为了获得高薪而违约跳槽，如要求其返还获利则无异于等同于强迫其须接受非自愿劳动。Melvin A. Eisenberg, The Disgorgement Interest in Contract Law, 105 MICH. L. REV. 597-598 (2006).

[11] Muriel Fabre-Magnan, Droit des obligations, 1-Contrat et engagement unilatéral, 4e éd., PUF, 2016, p.689.

[12] 参见张保华:《抵销溯及力质疑》，载《环球法律评论》2019 年第 2 期，第 108 页。

[13] 参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典合同编解读》(上册)，中国法制出版社 2020 年版，第 349 页。

[14] 王利明：《罹于时效的主动债权可否抵销？》，载《现代法学》2023年第1期，第6页。

[15] 最高人民法院起草小组：《<关于适用民法典合同编通则若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2024年第1期。

[16] 参见最高人民法院(2020)最高法知民终1911号民事判决书。该判决书认定：“关于合同解除的时间，本院认为，本案属于人民法院依照民法典第五百八十条第二款，根据当事人的请求而解除合同的情形，故应依照民法典第五百六十五条第二款的规定，以主张解除合同一方当事人的起诉状副本送达对方的时间作为合同解除的时间。”这里，法院直接适用的是《民法典》第565条第2款法定解除权的条文，似有商榷余地。

[17] 参见四川省广安市中级人民(2021)川16民终751号民事判决书；四川省成都市中级人民法院(2021)川01民终12883号民事判决书。

[18] 参见浙江省台州市中级人民法院(2019)浙10民终258号民事判决书；上海市徐汇区人民法院(2021)沪0104民初5427号民事判决书。

[19] 刘贵祥：《关于当前民商事审判工作的几点思考》，载《中国应用法学》2023 年第 6 期，第17页。

[20] 石佳友：《融资性贸易中名实不符合同效力认定规则之反思》，载《法学评论》2023年第3期，第149-150页。

[21] ADAM LIPTAK, “Colorado Ruling Knocks Trump Off Ballot: What It Means, What Happens Next”, in New York Times, Dec. 20th 2023. 引自芝加哥大学的鲍德（William Baude）和圣托马斯大学的保尔森（Michael S. Paulsen）的评论文章，其所针对的是美国宪法第14修正案禁止参与叛乱人员担任联邦政府公职的规定是否适用于联邦总统这一重大问题；此前有共和党专家认为其仅针对委任官员而非民选官员，因此不能包括联邦总统。对于这一解释，鲍德和保尔森进行反驳时作出了上述表示。

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