摘要
新型冠状病毒肺炎疫情导致商场暂停营业、客流减少，商户可能会主张疫情构成不可抗力或情势变更，要求解除合同或减免租金。
本文认为，不能概括地说疫情构成不可抗力、情势变更，或仅属于商业风险。在疫情期间，被政府明令暂停经营的商户，可以主张不可抗力；未被政府明令暂停营业但经营严重受疫情影响的租户，可以主张情势变更；既未被政府命令暂停营业、经营也未明显受疫情影响的租户，应自行承担商业风险。
自2020年1月中下旬武汉市爆发新型冠状病毒肺炎疫情(“新冠疫情”)以来，全国30余省市自治区已启动突发公共卫生事件一级响应机制。由于疫情形势依然严峻，国家及各方地政府采取了一系列控制措施，例如延长春节假期、推迟企业复工时间、暂停开放娱乐场所等。上述各种措施在有效地控制疫情的同时，也阻碍了民商事交易的正常进行。例如，对于购物商场而言，人员流动是其赖以生存的基础，控制疫情的措施却旨在避免人群聚集和流动，餐饮、服饰、影院等领域商户的正常经营无疑会因此受到影响。基于过往的案例，商户很可能会主张新冠疫情构成不可抗力或情势变更而要求解除租赁合同或减免租金。本文将以购物商场租赁合同为切入点，分析新冠疫情对商事合同履行的影响。有关不可抗力的规定最早起源于法国，《法国民法典》第1148条规定:“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任。”我国《民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”从上述规定中可以看出，不可抗力是一种法定的免责事由。由于发生了不能预见、不能避免、不能克服且不能归责于双方当事人的客观情况导致合同不能履行的，部分或者全部免除当事人的责任。不可抗力制度的价值在于，一方面有利于保护无过错当事人的利益，另一方面有利于当事人在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。根据我国相关法律及学说理论，不可抗力制度的适用条件为：发生了不能预见、不能避免、不能克服的客观情况导致合同不能履行。《合同法》第118条还规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”据此，援引不可抗力作为免责事由的当事人还需及时通知合同相对方，并提供遭遇不可抗力的证明。此次新冠疫情影响深远，国内民商事交易的当事人应不难提供相应证明。中国国际贸易促进委员会于1月30日发布声明表示，经企业申请，其可出具不可抗力证明，用于证明企业受新冠疫情的影响导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同。作为一种法定的免责事由，触发不可抗力将产生两种法律后果：一、解除合同，根据我国《合同法》第九十四条之规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可解除合同；二、部分或全部免除责任，若不可抗力不足以致使合同目的不能实现，当事人可依据不可抗力对合同履行的影响，要求部分或全部免除责任。新冠疫情作为一种突发的传染性疾病，商业租赁合同的当事人在签订合同无法预见疫情的发生；对于政府采取的各种临时控制措施，作为私主体的合同当事人也无法避免；目前医学界尚未完全攻克新冠疫情，不具备医学专业能力的当事人必然亦不能克服。至此，新冠疫情符合不可抗力的构成要件，但援引不可抗力作为免责事由的另一重要前提是：不可抗力与合同不能履行间需具有因果关系。因此，新冠疫情是否属于商业租赁合同中的不可抗力需要具体分析，而不能概括地下结论。1. 政府明令暂停营业致使租赁合同不能履行的，新冠疫情构成不可抗力本次新冠疫情期间，部分地方政府下发通知要求暂停开放本行政区域内的网吧、影(剧)院及KTV等娱乐场所。对于经营上述娱乐场所的商户来说，由于政府采取的控制措施，致使租赁合同在一定期间内不能履行，此时新冠疫情应当构成商业租赁中的不可抗力。2003年，最高人民法院(“最高院”)曾发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(“《关于非典期间做好相关工作的通知》”)，其中第三条第(三)款第二段规定，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施或“非典”疫情影响致使合同不能履行的，可按照不可抗力的规定进行处理。虽然《关于非典期间做好相关工作的通知》现已废止，但由于新冠疫情与非典疫情具有高度的相似性，该通知仍具有重要的参考价值。2. 未导致租赁合同不能履行的，新冠疫情不构成不可抗力对于其他政府并未要求其暂停营业的商户，虽然其营业额很可能会因疫情期间客流减少而大幅度下降，但新冠疫情并未导致租赁合同不能履行，不应当构成商业租赁中的不可抗力。因“非典”疫情产生的商业租赁纠纷中也有支持上述观点的司法判例。在(2013)辽审二民抗字第14号大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷案判决书中，辽宁省高级人民法院认定：“由此可见，因非典疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同‘直接’或‘根本’不能履行，本案的案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的‘因政府及有关部门为防治非典疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷’的情形……”对于政府明令暂停营业的商户，若疫情得到有效控制后，政府及时取消了禁令，那么新冠疫情导致的合同不能履行尚不足以致使合同目的无法实现，租户只能向业主主张全部或部分减免暂停营业期间的租金，而不能要求解除租赁合同；若政府未及时取消禁令，合同不能如期履行致使合同目的无法实现，那么商户或业主有权依据不可抗力要求解除合同。情势变更与不可抗力相近的一个民法概念，其中 “情势”是指合同基础，情势变更则是指合同基础发生了变动。在立法层面，我国《民法通则》、《合同法》以及《民法总则》都未对情势变更原则作出规定。我国情势变更原则仅存于司法层面，1992年最高院在《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》中首次确立了情势变更原则。2003年，最高院发布的《关于非典期间做好相关工作的通知》第三条第(三)款第一段规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”2009年，最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(“合同法司法解释二”)明确了情势变更原则，其中第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据《合同法司法解释二》及学说理论，情势变更原则的适用条件为：(1)合同成立后，合同赖以生存的基础发生了变动；(2)当事人在订立合同时无法预见合同基础的变动；(3)合同基础的变动是由非不可抗力、非商业风险的客观情况造成的；(4)继续履行合同会对一方当事人明显不公平。此外，根据《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》的规定，如果确需在个案中适用情势变更原则的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。然而，司法实践中仍然不乏基层法院、中级法院适用情势变更原则的案例。根据《合同法司法解释二》第二十六条的规定，适用情势变更原则也会产生变更或解除合同的法律后果。但不同于作为法定免责事由的不可抗力，当事人只能请求法院适用情势变更原则，而不能自行适用。适用情势变更原则的前提之一是，客观情况的发生使得合同赖以生存的基础发生了变更。若新冠疫情并未使得商户承租房屋的目的落空，继续履行租赁合同并不会对一方当事人不公平的，新冠疫情不构成情势变更。在 (2007)桂民四终字第1号惠州市国航汽车贸易有限公司等与广西航空有限公司租赁合同纠纷上诉案中，广西自治区高级人民法院认为：“‘非典’这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非“非典”导致的必然结果。故‘非典’对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。”本案的裁判要旨表明，若疫情的发生并未使得商户承租房屋的目的落空时，疫情不构成情势变更，商户擅自停止营业的行为很可会被认定为系自身的经营策略。2. 对于受疫情影响较大的租户，新冠疫情构成情势变更对于餐饮、服饰及其他服务领域的商户来说，新冠疫情导致的人员流动减少无疑会对其正常经营造成冲击，商户很可能营业额锐减甚至被迫停业，此时再要求商户按照租赁合同的约定支付租金会对其明显不公平。司法实践中也有观点认为，当疫情的发生给商户造成了超出市场风险的经济损失时，商户可依据情势变更原则要求业主减免租金。例如，烟台市中级人民法院在(2018)鲁06民终268号李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿权纠纷一案中(“李培艳案”)认为，“非典”疫情系不可预知的灾害，对租户造成经济损失是客观存在的，且该损失超出了市场风险的范围，并维持了原审适用情势变更减免租户非典疫情期间两个月房租的判决。3. 对于受疫情影响较小的租户，应正确区分情势变更和商业风险最高院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中指出：“情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”对于超市、美容美发等领域的租户，由于其经营领域的特殊性，其在疫情期间受到的影响较小。对于这类租户，需区分导致营业额下降的客观情况，正确识别商业风险和情势变更。具体而言，超市销售的是公众日常生活所必需的商品。在疫情期间，由于出行限制及物资的短缺，超市的营业额很可能不降反升，此时继续履行租赁合同并不会产生明显不公平的结果，疫情的发生也不应当构成情势变更。但并不排除公众为减少出行选择通过电商平台购买日用物品，从而影响超市的正常经营的可能性，在这种情形下，租金调整的比例也应当与超市营业额受疫情影响降低的幅度成正相关。而对于美发美容等领域来说，受中国人不在农历正月理发的传统的影响，春节假期及假期结束后的一段时间属于该领域的淡季，即使不发生本次疫情，经营美容美发的租户的营业额也会受到影响。在(2003)丹民初字第2371号中国银行丹阳支行诉景国庆租赁合同案中，江苏省丹阳市人民法院认为“非典”疫情构成情势变更驳回了出租人要求解除租赁合同的诉讼请求，并要求经营饭店的承租人继续按照租赁合同支付租金。在前述提到的李培艳案中，法院也只是适用情势变更原则适当减免了部分租赁费用。据此，基于契约严守的原则，在适用情势变更原则时，首先应当维护已生效的民事法律关系，只有在变更合同仍会对一方当事人不公平或仍不能实现合同目的时，才应当考虑解除合同。因此，即使新冠疫情构成商业租赁中的情势变更，作为承租人的商户并非完全免责，通常情况下其只能要求业主减免部分租金，但仍需继续履行租赁合同。在政府及相关部门未明令暂停营业前，业主与商户应尽量在协商后采取一致行动，避免单方宣布停止营业。新冠疫情是否能构成不可抗力或情势变更需结合具体情况判断，双方当事人应尽最大努力防止损失的扩大。任何一方擅自采取行动的，另一方应当注意保存相关证据。(二) 商户调整租金的比例应当与其受疫情影响的比例成正相关司法实践中对于商户租金调整的比例尚无统一的标准。2003年北京市人民政府曾印发《关于防治非典型肺炎疫情期间保持社会稳定促进经济发展若干政策措施的通知》，其中第三条第十一项规定“对承租市及区县属国有资产类经营用房，非典型肺炎疫情期间依法关闭或者停业的，减免租金50%；商业、服务业、餐饮业、娱乐场所等受非典型肺炎疫情影响经营困难的，减免租金30%，其中执行公企租金标准的，减免租金20%。”上述通知对于解决新冠疫情下潜在的商业租赁纠纷具有一定的参考价值。此外，若新冠疫情足以被认定为构成了不可抗力或者情势变更，商户调整租金的比例也应与其受疫情影响的比例成正相关，排除商户因可预见的商业风险而遭受的损失。由于我国目前对于突发疫情的法律定性以及风险分配规则不明确，商业租赁合同的当事人可以在签订合同时对不可抗力发生后的风险分配进行约定，业主还可以通过事先购买商业保险的方式来避免营业中断期间的损失。
作者简介：
崔强 合伙人
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