合同新三观丨只有那些主张「利益论」的人，才有可能写出一手漂亮的合同

高云，原名汪宏杰，律师、投资人、讲授老师、研究员，作家，1993年投身法律工作，先后出版有《思维的笔迹》在内的11本法律实务销冠王著作。

我从事法律工作已经超过25年了，感觉最花时间，最烧脑的事情之一是写出一份优秀的合同！

所谓优秀的合同，是指：既要合法依规，也要灵活应对；既要法言法语，也要通俗易懂；最重要的，是既要满足客户要求，还必须促成交易。

问题来了——中国所有大学，都没有教怎么写合同！！！真的？？？！！！是的，因为大学只教合同法，不教写合同!

还记得我带过一个实习生，他这样来形容大学合同课程：学完了合同法课程，我懂得了合同法，但仍然不懂写合同。

这样的结果，导致很多的年轻律师和企业法务

写合同基本靠模板

审合同基本靠感觉

谈合同基本靠即兴

管合同基本靠制度

没有思维，没有系统，没有技能。如此做实务，简直就是——裸跑......

凭着盲拳打死老师傅的勇气，还有重复劳动的蛮力，一定越走越艰难！但是，真的只能这样吗？

当然不是！

请随我一起，探究中国合同的三大弊病，找出病根所在。

找到合同的产生基础，合同的本源，才能端正观念，写好合同。

传统认为，合同是基于公平正义观念之上的产物，合同的核心、产生基础就是公平公正。

我认为，如此标准实在太理论了，被现实完爆。

有实务经验的人都知道，当一份合同草稿摆在桌面时:

你的老板正在思考如何达成交易、赚更多钱；你的谈判对手正在想办法说服你接受他们的合同条件时；你却在那里胡说什么合同应当“公平公正”；

结果是什么？一定是你的老板不满意，对方可能也不满意，你的合同也一定会做砸了！

为什么？

因为交易双方关心的，不是抽象公平，而是实在的利益！

合同是否有对双方都公平公正一点不重要，合同能够兼容双方利益和诉求才重要！所以，合同没有那么高大上，它不过是促成利益交易的工具。

因为各自对成本和收益的计算标准不同，需要交换和协调，各取所需，因此，才有合同的出现。所以，你会看到主张“合同公平论”的人，只能在学校里面做老师，教你学合同法；

只有那些主张“利益论”的人，才能成为交易高手，写出一手漂亮的合同。

如果你去书店，翻翻书架上所有的合同书籍，就会发现一个奇特的现象，那些合同的评判标准，竟然都惊人的类似，合法、公平、严谨、周密、细致、周到等等。

这样的评判标准，对吗？当然不对！因为过于理想化了，偏激了，完全不是现实的样子。

错误1：合同应该“合法依规”吗?

传统认为，合同必须做到合法依规，这其实是不言而喻的事情，做到并不难，只需要对照法条，按图索引即可。

难的是在法律法规、监管要求、企业内部规定的重重包围之下，巧妙地，创造性地，找到出路，既满足要求，又不失之僵化，这才是更高、更好、更实用的标准。

所以，合同不仅要“合法依规”，更应该“严而不僵”。

错误2；合同应该“严密详尽”吗?

传统认为，合同要做到严谨、周密、详尽。所以即使是一宗很简单的交易，律师等专业人士，仍然喜欢将合同写得非常繁琐，语言晦涩难懂，他们还沾沾自喜，觉得这是专业的表现。

我认为，晦涩不等同于专业，繁琐不意味着严谨，如此做法，不过是因为系统化、流程化的知识体系。

如果我们能够有一套标准的、流程化的合同体系做指导，即使简单明了，也可以确保没有遗漏。

所以，合同不仅要“严密详尽”，更应该“疏而不漏”。

错误3：合同应该“严格执行”吗?

传统认为：合同是同双方权利义务凭证，必须严格执行。我认为：合同执行当中，不仅需要严格，还要灵活。

灵活就是，有效控制成本，实现进退自如。有效控制成本说的是，有效降低己方的履约成本，显著提升对方的违约成本。进退自如说的是，强化己方对于合同履行各个流程的控制力度，确保风险可控，利益可期。

所以，合同仅有“严格执行”是不够的，还要“灵活控制”才行。

错误4：合同是“零和交易”的游戏吗？

传统认为，合同谈判的结果有成功或失败，所以“零和”。我认为，合同是在双方都认为收益大于成本的时候就达成。

所以，同样一份合同，无所谓成功或失败，同样的条款，很难说到底对谁有利，只能判断说，是否有利于实现利益。所以，合同不是“零和”，而是可以实现双方共赢。

这应该是评判合同好坏的最好标准。

中国目前所有的合同课程，定位和重点都非常狭隘，它围绕的不是合同本身，而是《合同法》。

如此定位的结果，自然只能以研习法律为核心，研读立法原理、理论和理解法。问题是，这完全不能满足现实需求。

但凡有合同实务经验的人都知道，实践当中的合同工作，熟悉合同法条仅仅是前提；需要将更多时间和重点放在思考、判断和行动上。

例如：研究确定合同谈判方案，组成谈判团队并分工合作，设计和完善交易架构，写作、审阅和修改合同文稿，与交易对方展开谈判，督促合同顺利执行等等。

所以，如果是以实务检验为标准，合同课程重点就应当放在合同的构思、写作、审查、修改和管理上；而非合同法上。

综上所述，由于中国合同理论研究与实务严重脱节，导致大众对于合同的产生基础、评判标准以及研究重点，都存在严重错误的认知；合同实务缺乏系统化、流程化的知识体系作指导，缺乏实战技能、实战工具的全面总结。

所以，现状让人很抓狂，很痛苦。

这个世界上，有完美的合同吗？

这个原本不是问题的问题，却困扰了法律界好多年。传统认为，合同应当合法依规，体系严密，用词严谨，所以，应当完美啊。

但现实却并非如此，无论交易金额多大，条款多复杂，合同当中不是出现这样那样的幺蛾子，以致律师们往往惊呼，出大问题了！

偏偏客户心大的很，对这样那样的问题，总是显得不太重视。但是，真的有这样恐怖吗？

其实，合同不过是商业交易当中的一部分，它更多是谈出来的，不是写出来的，既然是谈判的结果，那就意味着有交易，有妥协，就必然不可能完美。

还有，有缺陷的人性、信息沟通不对称，时间紧迫，交易事项不确定等等，都可能导致整个谈判项目，各种意外情况层出不穷，如果你努力能够追求囊括各种意外情况的完美合同，其实都是在追求镜中花、水中月，越求越不可得。

更重要的，是风险与机会原本就是孪生兄弟，互相依存，相生相杀。消灭了风险，就意味着消灭机会，交易就不复存在，合同写的再完美，又有什么意义呢？

我在前述“剑指中国合同三大弊病”当中提及，如果你将合同的使命视为实现公平正义，你就无法写好一份商业合同。因为所有的商业合同，都不过是记录成本和利益交易的工具。仅当利益超过成本，合同才会出现。

合同的使命与公平正义无关，只与利益有关。

如何在合同充分体现利益？你必须塑造两种观念：

第一，控制成本。你必须牢记，谈合同，首先谈的是钱，不是事。自启动合同开始，就会不断产生各种成本，不仅仅指的是钱，还有人员精力、时间等，甚至还有无形的商誉损失、入库资格、社会关系等，具体分类和控制方法如下：

1、准备成本。指的是在合同签约之前，我方对于这个项目投入的人力、金钱和物资等。在这个阶段，需要注意控制好成本投入的规模和节奏，充分预估对方签约诚意，在不能确定前一定要防止过量投入，否则一旦合同谈判拖延，我方为急于收回准备成本，不得不考虑接受对方开除的苛刻条件，交易形势就会变得被动。

2、签约成本。即在合同签约阶段，我方在尽调、商誉、履约准备等方面付出的人员、财务、物资调配、舆论宣传等成本。对于此类成本的承担方式，应当在合同当中明确约定，一旦对方违约，应当由对方全部赔偿。

3、违约成本。控制合同风险的重要手段，就是增加对方的违约成本。就是对于一方违约所必须支付的违约金、赔偿金等费用，以及在违约后发生的商誉损失、资格取消、政府处罚等所有损失，对方应当顶格赔偿。

4、守约成本。即在合同当中约定尽量简单、客观的违约判断标准，令我方不需要花费太多时间和金钱，也不需要找太多第三方证明，即可简便、快捷地认定对方违约。

第二，利益优先。合同本质是促成利益交易的工具，虽然一定会有风险，但风险与利益是相生共存的。利益优先的意思，就是合同当中应当需要容忍一定程度的风险，才能确保双方的交易机会，进而获得商业利益。

所以，合同实务当中重点考虑的，不是如何彻底消灭风险，而是将风险有效控制起来即可。

消灭风险是错误的，因为会扼杀利益。控制风险不是目的，因为利益永远应该优先。

我认识一哥们是律师，在常人眼里属于特殊物种，因为他即使是找老婆，也要写作一份详细的书面工作流程，严格执行。确实，这就是法律人的思维特点，一切都强调流程。

在合同当中，流程观怎么体现呢？一个标准的流程，由六大关键要素组成：

1、资源。即在合同谈判当中，我们需要调集什么资源（人脉，物资，知识）配合。

2、活动。在合同谈判、签约和履行的各个环节，需要安排什么人，具体做什么事情。

3、结构。在整个合同项目当中，各个活动的表现方式和执行顺序是什么，例如什么事情应该一起做，或者先后做。

4、对象。就是各个活动，服务和作用的对象是谁。

5、结果。就是各个活动执行完毕之后，所产生的结果是什么，如何客观评判和统计分析。

6、价值。根据上述结果，说明所有活动和整个流程，最终能够创造的价值是什么。

一个标准的合同流程

围绕交易需求和合同目标

明确合同各方权利义务内容

规划相应的合同流程

制定相应的合同履行执行和监控措施

评判合同履行效果是否最终实现合同目标

综上所述，合同实务经验告诉我们：合同是否完美不重要，促成交易才重要；合同是否公平不重要，创造价值才重要；合同是否详尽不重要，明确流程才重要。

只有重塑合同新三观，你才能进入全新的合同天地。

我正在开发的《合同六法》，带给大家的就是全新体验，包括新思维，新体系，新技能，新工具，敬请期待后续的“高云谈合同”系列文章。

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