梁慧星：民法典合同编二审稿若干问题

时间：2019年6月5日（周三）

主讲人：梁慧星 中国社会科学院学部委员、中国社会科学院法学研究所研究员

主持人：韩世远 清华大学法学院教授

致辞人：崔建远 清华大学法学院教授

申卫星 清华大学法学院教授、清华大学法学院院长

地点：在清华大学法律图书馆楼107报告厅

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2019年6月5日晚，中国社会科学院学部委员、中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员受邀担任清华大学法学院“钱瑞升法学讲座”第五讲主讲人，在清华大学法律图书馆楼107报告厅发表“民法典合同编二审稿若干问题”的主题演讲。本次讲座由清华大学法学院韩世远教授担任主持人，清华大学文科资深教授、长江学者特聘教授崔建远教授、清华大学法学院院长申卫星教授担任致辞人。

讲座伊始，韩世远教授简要介绍了主讲人梁慧星教授。他说，梁老师是清华法学院的兼职教授，长期以来十分支持清华法学院。同时，韩世远教授对崔建远教授、申卫星教授、各位与会嘉宾以及慕名而来的人士对本次讲座的支持表示感谢。

（图为韩世远教授主持）

崔建远教授的致辞主要从梁慧星教授的学术贡献、立法贡献和对清华法学院的贡献等方面展开。他说，梁老师开创了中国法学研究的新风，在改革开放初期当时的学术讨论均系对马克思、恩格斯等观点的批判引用时，梁老师勇敢的对史尚宽先生的观点予以正面的引用。另如，当过去对物的理解的正统观念是生产资料公私之分时，梁老师的文章讨论企业法人所有权，这为后来的实践证明为正确。第二，梁慧星教授倡导通过学者来引导立法。他推动我国统一合同法的制定，提出经济效率兼顾社会公平等指导思想。这对今天都发挥了好的作用。第三，梁慧星教授对清华法学院的复建与发展贡献重大，如推动清华法学院与社会科学院联建，为清华学生上课，为清华拿到硕博士点等。这些贡献实实在在，不可磨灭。

（图为崔建远教授致辞）

申卫星院长首先对梁慧星教授多年来对清华法学院的学科建设和人才培养提供的帮助表示了感谢。其次，他阐明了“钱端升法学讲座”的缘起与秉持的学术精神，即为弘扬学术传播思想、树立典范，让大家认识到清华法学兼具年轻与古老，希望能够通过顶级的法学学者来进一步推动学术研究。

（图为申卫星教授致辞）

梁慧星教授首先对致辞人表示感谢。回顾过往，1995年清华法律系尚未成立，他在清华讲课一学期。他表示分享过清华的荣光，很荣幸来该论坛。接着，对于民法典合同编二审稿的诸多改变，梁老师逐一予以介绍。

（图为主讲人梁慧星教授）

梁慧星，中国著名民法学家，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师，北京理工大学珠海学院特聘教授、民商法律学院名誉院长，兼任四川大学、西南政法大学、山东大学博士生导师，《民商法论丛》主编，《中国民商法专题研究从书》主编，《法学研究》杂志原主编。《合同法》起草小组主要负责人、《物权法》《侵权责任法》《民法总则》起草核心专家。中国民法典编纂的重要推动者，在全国率先推出、出版《中国物权法草案建议稿》（中国社科文献出版社）、《中国民法法典草案建议稿》（法律出版社）、《中国民法典草案建议稿附理由》（法律出版社）等重要法典专家建议稿。

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第一，民法典编纂结构上，我们不像德国民法典一样设立债法总则，而是以合同编总则代替债法总则，系基于实用主义的考量。我国统一合同法已经施行二十多年，若从1981年的《经济合同法》起算，我国合同法已经有四十多年的历史。为了保证裁判实务的连续性，有必要让法官维持法之适用的裁判经验。因此，我们有意让合同编总则代替债法总则。对于不当得利、无因管理这种“准合同”制度，我们选择将其附加入合同编中。值得注意的是，理论上而言，准合同不是合同。如不当得利是事实行为，合同则是双方合意。然而，基于实践的考量，我们在民法典编纂体例上，将其安排在合同编。这是理论与实践的分歧。

第二，通则部分的主要问题围绕合同概念、合同相对性原则、和合同编的参照适用问题。首先，合同概念问题上，《民法典》（草案）第255条第1款维持1999年《合同法》第2条第1款所採的狭义合同概念。值得注意的是，草案该条第2款后面增加的内容表明，涉及婚姻、收养和监护等身份关系的协议，可以参照适用本编规定。其次，《民法典》（草案）第256条第2款，相对于原来的《合同法》第8条，多了一个“仅”字。也就是说，草案明确表明，原则上合同仅对当事人产生拘束力。这是对合同相对性原则的明确确立。再是，《民法典》（草案）第258条，即原来的《合同法》第124条，规定对无名合同的参照适用问题。准用叫依法类推，一种有规定，一种没规定。有规定时依规定来裁判；法律没有规定时，法官不能拒绝裁判，采用类推适用。有类似性的合同就用该类合同规则裁判，没有规定的案件，叫法律类推或类推解释。该条法律规定了类推，因此叫依法类推，准用和参照适用。最后，根据《民法典》（草案）第259条，合同编的适用范围涵盖了侵权行为、不当得利和无因管理这些非合同产生的债权债务。总之，我国合同编的地位相当于德国民法典中的债法总则。

第三，合同的订立部分变动很小，重要问题是，对于民事法律行为，《民法总则》规定了定义、解释、效力等，但没有规定民事法律行为的成立。其有意以将来合同编的内容代替《民法总则》中合同的成立。主要问题是《民法典》（草案）第287条的预约合同。首先，是预约在合同编中的体系位置问题。生活中最常见的预约形式为商品房预售合同，但草案将其安排在合同的订立一章。这意味着所有的合同都可订立预约。然而，是否所有的合同都会订立预约？结合法国、日本和意大利民法典规定的买卖预约，以及我国最高法院《商品房买卖合同司法解释》第2条创设的买卖预约，我们认为，应将预约放入买卖合同中予以规定。其次，是预约和本约之区分，应从当事人的目的方面入手。二者均能采取定金罚则，关键在于执行定金的条件不同。若其条件为不按照合同的约定订立买卖合同的，则该文件为预约；若为不履行交房付款义务的，则该文件为本约。最后，是框架合同与预约之比较。二者共同之处在于其本身均无法实现当事人的目的。区别在于，若其内容只是一般的描述，如融资协议中没有说明融资的目的，技术转让中没有说明转让的技术为何，则其为框架协议。若能将预约放入买卖合同一章，将能减少混淆预约和框架协议的可能性。

第三，合同的效力部分主要是《民法典》（草案）的体系问题，表见代表，和无权处分的问题。首先，体系上，草案将合同效力的规定放入《民法总则》中，民事法律行为则的成立在合同编。其有意以民事法律行为的效力来代替合同效力，如合同编删除了很多关于合同生效、无效、可撤销等规定，这造成二者之间的内部逻辑关系复杂。其次，《民法典》（草案）第296条为原来的《合同法》第50条。后者在创设时参考日本的代表权之限制学说，因此该条能涵盖法人之行为超越经营范围之情形。然而，《民法典》（草案）第297条单独对“超越经营范围”之情形予以规定。因此，解释时宜将《民法典》（草案）第297条解释为同法第296条的特别规则。最后，原来规定无权处分的《合同法》第51条被删除。比较各法系的不同做法，有三种模式。模式一是将出卖他人之物的合同的效力与真正权利人的问题一并处理。模式二是规定出卖他人之物的合同效力取决于合同本身，但不得损害该物所有人的利益，这被称为分别处理模式。模式三是英美法的可宣告无效模式，出卖他人之物订立的合同不是无效（void），而是可宣告无效（voidable）。第二种、第三种模式的弊端在于，发生了权利转移之情形，权利人想要行使取回权时已经很难追回财产。第一种模式下，法官需查明权利人是否追认，有无书面意思表示。取回权之诉与合同效力之诉合并审理，这为权利人行使取回权留下足够空间。因此，模式一是最佳方案。进一步而言，《民法典》（草案）删除采取模式一的《合同法》第51条，我们只能按照《买卖合同司法解释》第3条，将出卖他人之物的合同认定为有效，这将鼓励盗卖他人之物，且将架空《物权法》第106条的善意取得制度和合同法中的权利瑕疵担保制度。

第四，合同的履行部分的主要问题是新增的第三人代替履行制度和情事变更制度。首先，根据《物权法》的191条，抵押人出卖抵押财产需得到抵押权人的同意。若没有得到其同意，则转让无效，但买受人替抵押人清偿债务的除外。根据《民法典》（草案）第314条之一，在出卖人未得到银行的同意就转卖的情形中，第三人的清偿将导致抵押权将消灭。其次是情事变更制度的确立。原来的合同法中没有规定，《合同法解释》（二）第26条对此有规定。现在《民法典》（草案）第323条明确规定情事变更制度。其与《合同法解释》（二）第26条相比，它们在适用对象和法律效果方面有区别。适用对象上，后者是战争、货币贬值等，前者则是长期性合同。现在，发生情事变更时，双方都不想解除合同。相反，往往双方希望保留合同。由此，现在讲的法律效果是变更、解除，只字未提免除责任。进一步的，《民法典》（草案）第323条规定再交涉义务。然不足之处是，该条第2款内容空泛，没有说明应如何变更合同。对此，宜参考国际公约，如《欧洲合同原则》第6：111条。利用法院的公权，包括仲裁机构的力量，主要通过变更价格让双方分摊损失和利益，恢复双方利益到比较平衡的状态。

第五，合同的保全部分的主要问题是确认代位权人的优先受偿权和撤销权人可同时提起代位权之诉。首先，代位权方面，《民法典》（草案）第326条系对《合同法司法解释》（一）第20条规则的确认，赋予代位权人优先受偿权。这能促进实务中“三角债”之解决。这改变了传统学说中对合同的保全制度的认识，因其主旨在于保全债务人的责任能力和责任财产，而非使得行使代位权之人可以获得优先受偿权。然借鉴日本实务的一例判决，东京大学的平井宜雄支持该判决结果的学说——代理受领和抵销的制度之结合，以及我国的实务经验，我们认为，入库规则是陈旧的规则，《民法典》（草案）第326条系崭新的清偿制度。其次，在撤销权方面，根据新增的《民法典》（草案）第331条第2款，提起撤销之诉之时，第三人可同时提起代位权之诉。

第六，合同的变更和转让部分，相较于原来的《合同法》第81条，新增的《民法典》（草案）第337条第2款在实务中非常重要。这意味着，受让人只要持有债权转让的文件，法院将可直接根据债权转让的事实，执行受让人的抵押权。相反，无需要求受让人办理移转登记手续或者移转占有等。

第七，合同的权利义务终止部分主要是法定解除权，任意解除权，合同解除后的赔偿范围问题，和损失相抵或可预见规则之冲突的问题。首先，凡是合同目的不达，不管是由违约或不可抗力造成的，双方均应有法定解除权。违约责任等问题，应在另外的条文中予以规定。新增的《民法典》（草案）第353条第2款对法定解除权的规定，不是一个爽快的，直截了当的条款。相反，其很难操作。因为法定解除权的目的，是让合同目的不能实现时，让双方从合同中解脱出来。英美法称之为目的落空（frustration）。至于让谁行使解除权，则无关紧要。其次，新增《民法典》（草案）第355条认可诉讼方式作为任意解除权之行使方式，且在该条第2款规定，解除的时间以起诉状副本或仲裁申请书副本送达对方时解除。再是，根据新增的《民法典》（草案）第356条第2款，合同解除后的赔偿损失范围不仅可包括机会损失，亦可包括履行利益。过去，我国拘泥于德国民法的立场，认为应该区分解除与违约责任。合同法起草时，对于《合同法》第97条规定的赔偿损失是什么损失，是机会损失还是履行利益损失的问题，解释上发生很多分歧。包括梁慧星教授在内的起草人认为，其应只包括机会损失。然而，现在，我们认为违约责任可与解除并存。因此，赔偿范围的问题不再追究实际损失，而是可包括可得利益。不仅如此，根据新增的《民法典》（草案）第356条第3款，即使主合同解除后，担保人仍应承担担保责任。最后，《民法典》（草案）第374条，即原来的《合同法》第113条所採的可预见规则，系以英美合同法所採的违约归责原则——无过错归责原则为基础。但是，现在新增的《民法典》（草案）第382条引入了大陆法系的过失相抵原则。然而，这两个规则目的是一样的。过失相抵是大陆法系的，前提是违约归责原则是过错责任；不可预见规则是英美法系的，前提是违约归责原则采无过错责任。二者只能取其一，若要恢复过失相抵，就一定要删去不可预见。反之，亦是。

（图为申卫星院长为梁慧星教授送上讲座纪念奖牌）

讲座最后，韩世远教授对梁慧星教授的精彩演讲和致辞嘉宾的精彩致辞，以及同学们的积极参与表示衷心感谢，本次讲座圆满落幕。

（图为与会师友与梁慧星教授合影留念）

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