作者 | 徐旭东（江苏省宿迁市人社局）

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劳动权每进一步    发展权就需让一让

—— 三点意见质疑孕妇辞退案判决

孕妇王某与烟台某石油装备技术公司劳动争议判决（案号[2016]鲁0613民初513号，怀孕了就拒回国？孕妇被辞到底冤不冤），经全国劳动法颇有影响力的微信公众号“劳动法行天下”（fxtxlqs）的推介，引发了争议。本文拟从三个方面对该判决关于解除劳动合同事项给予否定性评价。

一、证据认证的重大疏忽。

现在全国众多省份纷纷学习上海市高院邹碧华法官的“燃灯精神”和他创造的“要件审判九步法”（简称九步法）。九步法对于争点归纳，要求必须细分到“要件事实”的层次，才能够保证诉辩双方形成实质争锋。如果用到本案中，因用人单位单方解除合同的事实和理由很清楚，双方并无争议。争议的焦点是原告孕妇王某对用人单位单方解除权提出的权利妨碍性抗辩是否成立，也就是孕妇王某主张的巴西派驻期间因怀孕而不能长途旅行这一要件事实是否存在。如果抗辩成立，则依“法不强人所难”的古老法谚，起码对于其逾期未归行为给予宽宥。

对于要件实事，九步法的一贯观点是不能回避，不能忽略，必须给予认定，否则就不能够依据请求权基础规范作出裁判。本案中，法院在查明事实中采取的方法是简单叙述诉辩双方的事实主张，而未根据证据进行事实认定。其实，孕妇王某提交了2014年10月30日巴西里约市卫生局及2014年11月30日Eliane Pindada Cruz医生出具的诊断证明及翻译，从证据类别上看，该证据是证据学上证明自己提出主张的本证。这样孕妇王某已经对于自己提出的狭义抗辩进行了证明，真实性、合法性、关联性认定应无问题。由一国首都卫生行政机关出具的证明和执业医师出具的证明，如果依然不能证实孕妇王某不能长途旅行这一事实的话，我们真不知道远在万里之外的一个大肚便便的孕妇，还能够怎么样才可以证明自己的身体不适长途旅行？她是不是要象开胸验肺那样采取损害式行为才能证实？

用人单位的冷酷无情通过其证据质证意见就能够看出来，他们不认可诊断证明的真实性，更为荒唐的理由是即便诊断证明是真实的，“在巴西也可以通过花钱开具取得”。他们忘记了这是法庭，反驳对方当事人的本证，根据证据规则要求，是需要提供相反证据的，而不是靠满口跑火车就行得通。

可惜的是，莱山的法官似乎也同样有点健忘，忘记了举证质证之后，法官还需要对证据进行质证，如果对于同一事实双方当事人提供相反的证据，证据规则要求还要根据法官的职业道德、逻辑法则、生活经验，交待认证证据的结果，并且公开心证过程，这才能以理服人，胜败两服。本案中，用人单位毕竟没有反驳的证据，此时法官的认定事实的职权基本没有自由驰骋的空间，他只能认定孕妇王某的主张有事实依据。然而，文书中我们看不到法官是如何采纳证据并认定事实的。

特别是，在本院认为的说理部分，竟然看不到对孕妇王某抗辩的事实主张进行评价，以识别其抗辩是否成立，给王某一个交代。这一点，起码从形式的完整性上看，判决书本身就是犯了很多文书的共同毛病：说理不充分。

二、常理常识常情的公正性检验

邹碧华在九步法的最后一步里，要求法官作出裁判后，需要用一定的方法对裁判结果进行公正性检验，常理常识常情就是一种检验方法。这种方法的好处是用老百姓普通人的视角对案情进行分析，对结果的可接受性进行判断。看裁判结果是否超出了可接受性范围。这种方法正好印证了美国大法官霍姆斯的法学名言：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。霍姆斯在《普通法》开篇就说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。它不能被当作由公理和推论组成的数学书。”法官的精英视角下做出的裁判，还是需要和普通百姓的平民视角的裁判进行适当的比对，才好看看有些逻辑上严丝合缝，气势上振振有词的裁判究竟是不是犹如乞丐的遮羞布，遮了脑袋漏出了腚。

我们用老百姓的话语重新表述一下本案的基本事实，然后交给街坊大叔大妈来做个评判看看结果如何。本案基本案情三言两语就交待完毕了。王某在外派巴西期间怀孕，医生告诉她根据这阶段的身体状况，不能长途旅行，可是她的外派协议即将到期，又必须回国。她请医生和相当于北京市卫生局级别的里约热内卢卫生机构开了证明，交给公司，希望公司能够视情况准予其延期回国。公司说不行，不按期回国我们要承担很多担保损失，还一带来以后的签证麻烦。你不按期回，公司将以违纪为由解除劳动合同。这种案情交待清楚后，大叔大妈们一般都会说，身体要紧，孩子要紧，单位规章制度是死的，可执行是活的，想办法灵活处理呗。

看看，老百姓充满人性的三言两语是不是很容易解决了问题？单位损失，就损失一点吧，以后签证麻烦，麻烦就麻烦一点吧。现在是大人孩子要紧啊。这不比判决书所谓孕妇没有法定理由不能对抗用人单位制度的冰冷表述令人温暖千倍么？这种人性的温暖不正是我们千百年自我繁衍中，祖父父母、子子孙孙，代代口口相传的道理么？就是没有读过书的老百姓也都明这个理啊。千古以来，明理才能走遍天下。

我们从这个普通的案例中，可以更真切地感受到，当年郎咸平携全美商学院第一名的沃顿商学院博士学位和令人尊敬的名校副教授头衔，去参加法庭陪审员抽选时，本来信心满满，却一次就被淘汰。美国普通法的大陪审团制度，需要的不是天天读书看报，受过高等教育训练，容易跟着舆论风向跑的“社会精英”，而是那些观念来自于代代传承、世俗生活，不太读书看报和看电视的普通百姓，他们的视角往往能够纠正法官的精英视角作出的不合理裁判。辛普森杀妻案，陪审团竟然一致裁决辛普森无罪，理由很简单，警察滥用权力获得的证据，让每一个老百姓都恐惧，如果这样的证据都能才能，老百姓将毫无安全感可言。

将心比心，如果孕妇王某是我们陪审团成员妻子、女儿、姐妹，遇到如此情况，能期望陪审团成员做出违纪开除合法的裁决吗？也许有人，比如法官，常常会这么说，没办法啊，我也同情孕妇，可法律就这么规定的。这时，我向他推荐邹碧华的话：一个法官只有在裁判后欣赏自己的判决结果，这个判决才是好的判决。

三、劳动权与发展权的冲突

劳动者的劳动权，这是近代西方社会法学不断发展后产生的新慨念，也是劳动法从民法脱离出来之后始终关注并不断完善的基本概念。在我国，1995年劳动法第三条即是以列举法简要写明劳动者所拥有的劳动权内容，即:劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

作为市场经济基本活动单位，企业尤其是现代法人组织制度的公司，其根本目标是盈利，保障盈利的前提下当然也可以做更多的促进社会福利的事业。马云、史玉柱等等企业家不就是表达过，不盈利的企业是不道德的么。对于企业来说，盈利的压力促使其在日常管理中强化对员工的控制，希望能够以更加有效的运营获得自身发展，这几乎成为当代企业家的共识。企业的内部控制是其发展权的必然要求，没有良好的内部控制系统，市场经济下企业获得良好发展是不可想象的。

相比之下，劳动者的平等就业权、获得劳动报酬权、休息休假权、社保福利全等劳动权，涉及到我们这个社会所有劳动者的生存，不能很好地保障这些权利，就不能很好地保障劳动者的生存。而生存权是人权的一部分，在法律上是一种最基本的权利，具有一种底线性质的权利，当其他权利与生存权发生冲突时，生存权优先已经成为我们这个世界多数人能够接受的公理。

企业的发展权与劳动者的生存权几乎必然形成冲突，而解决这些冲突也就成为当下一些法律界人士的关注焦点。甚至，一个国家的财政部负责人撇开新常态下供给侧改革中，财政税收手段的本职工作不细谈，而去发表关于劳动法增加企业成本去迎合那些企业家的高谈阔论了。实际上，劳动法从其产生起，其立法目的就不是要保护企业发展权利，而是保护劳动者的劳动权利。这话是劳动法学家常凯表述的，我很赞赏。企业的权利自然有经济法、民法等规范去保障。劳动法不要管太多不该管的事。

当企业的发展权与劳动者的生存权形成冲突，需要司法介入时，底线权利保障是不可侵犯的，这也是人权的要求。具体到本案中，孕妇王某和她孩子的健康权毫无疑问，应当置于企业良好内控以获得良好经营秩序的发展权的权利位阶之上，应当优先保障。即使从法条上看不到孕妇王某狭义的抗辩所持依据，我们仍然可以从劳动合同法的公平正义法律原则给这个解决方案提供支持。法律规则是死的，但原则是活的。

这时，我愈发体会到中共十八届四中全会关于依法治国的一段话表达出的价值观是多么弥足珍贵，那就是“必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点，保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务，维护社会公平正义，促进共同富裕”。

最后一句话，我一定要用不能再直白的方式表述自己的理念，那就是：纵然烟台那个石油装备公司失去了几万、几十万甚至几百万的担保费用或者以后办理签证增加了很多麻烦，这些都不能够和孕妇王某和她的孩子失去健康相比。

作者题外补充：2015年4月7日的《烟台日报》第六版以《裁判文书历年考评合格率100%--莱山法院全力打造“邹碧华式”法官队伍》为标题，介绍了莱山法院法官平均年龄全市最小、法官学历层次全市最高、裁判文书合格率历年100%，对于这样一支优秀的基层法院法官队伍，本人抱有钦佩之情。 

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