超强分析：关于劳动关系确立标准的比较和借鉴|劳动法行天下
本公众号编者刘秋苏，中国法学会会员、江苏法德永衡律师事务所高级顾问、南京审计大学兼职法学教授、劳动法专家。 领域：劳动人事、公司事务、法律顾问。
作者：黄振东（深圳市中级人民法院）
内容提要：
本文比较了内地、英国、香港关于认定劳动关系的有关标准，分析了异同。共同之处均反映了灵活的用工政策与稳定的就业之间的冲突。不同之处在于认定的角度、认定的标准不同，不能享受劳动法保护的人群范围不同。作者提了三条建议：一、我国内地法律有必要对劳动者进行分类，分层次对劳动者予以分别保护；二、自然人应当成为劳动法上的雇主；三、应当将我国劳动关系认定的抽象标准与英国、香港认定中的具体标准结合起来，完善我国的劳动关系认定标准。
普通法中识别劳动关系和劳务关系的标准是看从事劳动的工人是否属于雇员。普通法中将从事工作的劳动者分为三类：雇员，独立承包人和自我雇佣者。这三类劳动者的用工方均被称为雇主。雇主与雇员之间的关系是劳动关系，雇主与独立承包人和自我雇佣者之间的关系是劳务关系。雇主与雇员之间纯粹是提供劳动和接受劳动的关系，雇员不承担任何经营风险。雇主与独立承包人和自我雇佣者之间是商业伙伴关系，独立承包人和自我雇佣者均要自己承担经营风险，他们是为自己的生意而从事劳动。所不同的是，独立承包人不亲自从事劳动，可能会雇佣其他劳动者为其劳动，而自我雇佣者亲自提供劳动，既是雇主又是雇员。雇员的特征是：接受雇主的指导，排他的为雇主贡献自己的精力，定期的接受雇主的报酬，无需考虑产出和工作完成情况。独立承包人的特征是：无需完全服从雇主的监督，仅在合同约定的范围内受雇主控制和监督，服务期间固定通常是一个项目的完成，可以同时为其他雇主服务，报酬通常在服务结束时获得，不享受雇佣法规的权利和保护。
在英国，这三类人员受到的劳动法规保护的程度不同。独立承包人只能享受关于性倾向、宗教信仰和年龄方面反歧视法规的保护。自我雇佣工人除了可以享有独立承包人可以享有的以上权利外，还可以享有同工同酬,性别、种族和残疾等反歧视法规的保护,克扣报酬, 基本安全和健康保护以及最低工资保护, 工作时间, 私人信息保护权利, 家庭紧急情况的请假权利, 一些转让和担保权利。雇员除了可以享受以上权利外，还可以享有以下权利：要求雇主列明合同的主要条款的权利, 在工资单上详细列明工作报酬项目的权利, 病假工资, 履行公共义务时的请假权, 52周的产假休息权, 主要的工会权, 通知权, 要求灵活工作的权利。工作达到一定时间的雇员还可以享受以下权利：工作满6个月后可以享受产假工资,工作满6个月后可以享受陪产假,工作满一年后享受不公平解雇权,工作满4年后可以要求无固定期限合同的权利。
与普通法认定劳动关系主要通过识别从事劳动的工人是雇员、独立承包人还是自我雇佣者不同，中国劳动法主要通过识别劳动关系的本质特征，通过比较劳动关系和劳务关系的区别来认定劳动关系。在普通法中，个人可以作为劳动法上的雇主，而在中国，个人是不能成为劳动法上的雇主（即用人单位）。
一、普通法中认定雇员的标准
1. 控制标准。是19世纪末被法院最早确立的标准，曾被19世纪的法官认为是决定劳动关系的唯一决定性的因素。它要求法院去探究劳动者在多大程度上受雇主的控制，在多大程度上由自己控制。考量的因素有：由劳动者还是雇主决定做什么工作，何时做，何地做？劳动者是否要遵守雇主的命令？如果劳动者的工作由雇主控制的程度高于自己控制的程度，则劳动者就是雇员，否则，劳动者就是独立承包人。
2. 组织标准或整体标准。是英国著名的丹宁勋爵法官提出的，认为在雇佣合同下，个人是作为商业中的一部分而被雇佣的，工作是整体商业活动的一个组成部分。运用组织标准，关键是看这个个人是否成为了雇主组织中的一分子。组织标准考量的因素有：个人工作是整个系统工作的部分，还是附属于整个系统工作？个人是否享受职业津贴或者标准劳动合同条款中规定劳动者享有的其他利益？
3. 经济利益标准。考量是劳动者是否是为自己的经济利益从事劳动。换句话说，它侧重于考察自我雇佣的证据，而不是为他人工作的证据。该标准考量的因素有：付款方式是怎样的？在付款前是否扣税，如何扣？付款时是否有工资清单？谁拥有并管理劳动工具？谁有权力决定休息休假，是否支付假期待遇？劳动者生病时是否还需付款？劳动者是否有权安排别人代替自己去工作？
4. 相互义务标准。相互义务标准考量的是劳动者是否必须提供劳动，雇主是否有义务提供工作。考量的因素有：双方之间是一份合同还是一系列的短期合同？如果是一份合同，劳动者是否同意承担最低量的工作？是否存在一定的控制以致这个安排成为劳动关系？但香港法院不认可相互义务标准。认为雇主有没有义务必须提供劳动并不影响劳动关系的确立。即使雇主只提供一天的劳动，明确将来不提供劳动，也有可能认定为劳动关系。
5. 整体印象标准或综合标准。现在，法院倾向于采用一种更加灵活、实用的方法来认定劳动关系，而不是单存依靠某一种标准。综合考量的因素有：合同的条款;控制的程度;雇主提供工作的义务;雇员工作的义务;劳动者亲自提供劳动的义务;工具、设备、器械等的提供;社会保险、法定病假工资等的安排;自我雇佣的安排是双方的真实意思表示，还是为了规避劳动法上的义务等。
二、内地认定劳动关系的标准
（一）理论界关于劳动关系的认定标准
1、两特征说。从属性和有偿性，是劳动者所从事的劳动的两大主要特点，具体表现为劳动者受雇于个人、公司或机构，使用雇主提供的劳动工具或设备，在工作中根据上级的指挥或指令完成一定的生产或经营任务，由雇主付给工资。
2、三特征说。第一，劳动关系的主体特定。即一方是劳动者，另一方是劳动力的使用者，在我国称之为用人单位。第二，劳动关系具有从属性。劳动关系虽然是平等的关系建立起来的，但一旦建立，劳动者即成为用人单位的成员，双方形成隶属的关系，用人单位对劳动者具有管理权。这种从属性的关系使劳动关系脱离民事关系，而劳动法正是“从正面承认了如前所述的雇主与劳动者之间在经济、社会方面的不平等，并企图纠正从那些不平等产生出的不正当的结果”的产物。第三，劳动关系的内容兼有人身关系和财产关系。劳动关系中的劳动是一种从属性的有偿劳动。
3、四特征说。
(1)主体资格合法性。主体资格合法性要求用人单位必须是经过合法登记的单位，非法用工单位和外国企业以及其在华分支机构不具有主体资格合法性。自然人由于不是用人单位，也不能成为劳动关系的主体。对于合法的劳动者而言，童工和达到退休年龄以及未获得就业许可证的外国人均不能成为劳动关系的合法主体，但并不表示他们不可以享受劳动法上的某些权利义务。
(2)从属性。从属性体现为一种主人和佣人之间的关系，雇主依据劳动合同的有关规定给予劳动者命令和指导，劳动者必须服从。从属性更多的体现为一种命令与服从关系。如果法院发现双方之间的关系具有明显的不平等性，则会认定双方之间是劳动关系，不论双方的合同是如何约定的。
(3)有组织性。有组织性要求雇主拥有组织机构和管理系统。雇主要有规章制度，雇员必须遵守规章制度，如果不服从雇主的管理，将会受到惩罚。雇员的工作是雇主整体工作的一部分，雇员是这个集体的一份子。
(4)有报酬性。有报酬性要求劳动者的劳动不能是无偿的，必须是雇主给付的，不能是第三方给付的，当然，第三方受雇主委托给付的除外。实践中有争议的是包工头发放的工资到底是替雇主在发，还是他自己在发工资。
（二）实务中认定的标准
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
三、内地与英国、香港劳动关系认定标准的比较
第一，认定的角度不同。普通法是从认定劳动者是否属于雇员的角度来认定劳动关系的，侧重点在于雇员是否为自己的生意而工作，雇员能否自己控制自己的工作等。而内地法律是从雇主的角度和劳动关系的本质属性角度来认定劳动关系的。
第二，认定的标准不同。内地法律认定的标准比较抽象，而普通法认定的标准比较具体。这与两地不同的法律制度有关，内地是成文法国家，立法时无法具体罗列明确的标准。而普通法是案例法，其法律规则均是从具体的案例中归纳出来的，所以非常具体。
第三，不能享受劳动法保护的人群范围不同。在内地，由于非法用工和自然人用工并不少见，然而由于自然人不能成为劳动法上的雇主，所以将非法用工和自然人用工中雇主和劳动者的关系认定为雇佣关系（并非普通法上所称的雇佣关系，普通法上所称的雇佣关系实为劳动关系）或劳务关系，使得劳动者得不到劳动法的保护。
四、英国、香港劳动关系认定标准对内地的借鉴
第一，对劳动者进行分类，分层保护。
在英国和香港劳动法中，董事基于其管理者的职位一般不是公司的雇员，除非双方签订的劳务合同明确规定其是雇员。原因在于董事是股东们选举出来的，股东们随时可以免除董事职务，所以不适宜劳动法保护，否则会限制股东权利的行使。《香港雇佣条例》规定雇主指的是已订立雇佣合同雇佣他人为雇员的人，以及获其授权的代理人、经理人或代办人。控股股东即使其同时为公司工作也不认为是公司的雇员。因为雇员是被公司控制的人，而控股股东是控制公司的人，天然与雇员的身份不符。如在Buchan v Secretary of State for Emoloyment一案中，原告是公司的控股股东，拥有50%的股份，他同时为公司工作，属于全职工作。报酬是年薪，公司为其缴纳所得税，也为其购买社会保险。每年也有5星期的假期。原告没有与公司签订任何合同。当公司清算时他要求劳动者待遇，被法院驳回。法院的理由在于控股股东可以控制其解雇或不被解雇，所以不能成为雇员。
在我国劳动合同法的制定过程之中，大部分同志认为高级管理人员应排除在劳动合同法调整之外，由民法调整。理由在于，从大的角度讲这部分人是受雇者，但实际工作中行使的是“雇主指令权”，对其他劳动者有指挥和管理的权利，新修订的公司法第217条对高级管理人员范围界定的比较清楚，他们代表企业资产经营方的性质已很明确。这部分人不属于劳动者中的弱者，与企业有谈判的能力，不属于倾斜性立法保护的范围。部分同志同意草案的规定，将高级管理人员纳入劳动合同法的保护范围，认为这部分人虽行使企业管理权，但还是受雇于企业，其劳动权益应当受劳动合同法的保护。也有部分同志建议纳入劳动合同法调整，但要区分部分条款不适用，如经济补偿金条款等。《劳动合同法》最终没有将高级管理人员排除在其调整的对象之外。
笔者认为，我国社会主义制度与英国、香港等资本主义制度的确存在很大区别，所以也不宜完全照搬他们的做法。因为如果将国有企业的董事、经理等高级管理人员完全排除在劳动法保护之外，的确也不公平。因为他们与私有企业的董事、经理、股东不同，他们不拥有企业的控制权。他们很多都是国家或地方政府任命的，很难说他们有与国家、地方政府或国有企业谈判的能力，也不一定是劳动者中的强者。笔者认为我们可以借鉴英国将劳动者区分为雇员、独立承包人、自我雇佣者并分别适用不同层次的劳动法保护的方法，对劳动者进行分类，分别进行不同层次的劳动法律保护。比如，对于年薪制的高级管理人员，规定其不享有加班工资；对于同时作为股东的雇员在解雇时不享受经济补偿金，等等。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。其实，这种规定已经体现了对劳动者进行了分层次的保护。
有人建议我国也应采纳雇员和独立承包人的分类方法。对于是否应将劳动者区分为雇员和独立承包人，笔者认为应当慎重。在目前的国情下，不宜采用如此分类。第一，雇员和独立承包人的区分标准并不明确。这是让英国、香港法官非常头疼的一件事。第二，独立承包人制度在香港经常被雇主滥用。第三，只要准确认定劳动关系的内涵和外延以及与劳务关系的区别，就无需引入独立承包人制度。第四，一旦引入，很有可能被我国企业滥用。劳务派遣就是一个很好的例子。
第二，自然人应当成为劳动法上的雇主。
在英国、香港，雇佣关系就是劳动关系，两者没有任何区别。我国不承认自然人可以成为劳动法上的雇主实际上是计划经济下用人制度对我国劳动立法造成的影响。当时，企业基本上不是国有就是集体所有，个人不可能成为企业主，所以雇主只可能为单位。改革开放已经30多年，私营经济已经遍地开花。我国宪法已经规定，非公有制经济已经成为我国经济的重要组成部分，所以即使雇佣关系体现了剥削关系，也没有理由不予以同等保护。仅仅因为雇主是单位还是个人，就将劳动关系和雇佣关系割裂开来，没有任何法理依据，逻辑上也不通。目前实务中将雇佣关系等同于劳务关系处理更是牛头不对马嘴。所以，笔者建议应当取消用人单位的概念，恢复雇主的概念。
第三，应当将我国劳动关系认定的抽象标准与英国、香港认定中的具体标准结合起来，完善我国的劳动关系认定标准。
应当紧紧围绕劳动的从属性和有偿性，适用普通法中的综合所有因素考虑的方法，着重于控制标准和经济利益标准，准确认定劳动关系和劳务关系。应当着重考察双方实际履行中的法律关系，而不是根据字面上约定的法律关系和权利义务条款来认定劳动关系。
（一）准确认定劳动的从属性
1、首先考察人格从属性。考察控制程度，不仅要考量直接控制因素，还要考虑间接控制因素，考量因素有：（如果存在，一般是反映劳动关系的因素）
（1）做什么工作，何时做，何地做由谁决定？一般而言，这些都应由雇主决定，但也不排除某些具有特殊技能的劳动者自己决定如何做。
（2）劳动者是否要遵守雇主的命令？包括具体如何工作的指示。
（3）劳动者是否要遵守规章制度，考勤制度。休息休假是否要经过批准。
（4）违纪或违反双方约定的处理。雇主是否有罚款的权力，有没有违纪处理的程序，有无申诉程序。
2、其次考察经济从属性。劳动者是否在为自己利益而做生意，考察因素有：（如果存在，一般是反映劳务关系的因素）
（1）是否自己承担经营风险、是否分享利润。如果劳动者与雇主共同经营，共享利润，共担风险，则很有可能是劳务关系或合作关系。但要注意共享利润与按件提成的区别。
（2）是否有权转委托其工作和雇佣他人为其工作的自由。如果劳动者有权委托他人为其工作，则一般不属于劳动关系。但是注意劳动者临时找人替班与有权转委托他人工作的区别。另外，即使劳动者有权找帮工与其一起工作，还需审查是否获得了雇主的授权，如果获得了雇主的授权，则找帮工的事实不足以否定劳动关系。
（3）是否同时为他人工作。一般而言，如果劳动者可以同时为他人工作，很有可能是合作关系。但是如果获得了雇主的认可，也有可能构成双重劳动关系。
（4）是否通过开具发票的形式付款。如果雇主给付报酬时要求劳动者出具发票，一般不属于劳动关系。但也不排除有些企业恶意违反劳动法的规定，要求劳动者凭票据领取工资以规避税法的一些规定。
（5）是否自己提供工具、设备、器械等生产工具。一般而言，劳动关系中生产工具都由雇主提供，但对于技术性强的工作，雇员提供工具的可能性也不是没有，要具体情况具体分析。
3、再次，考察组织从属性。即使没有明显的控制，也并不意味着一定不是雇员，还应考察是否有组织性。分工合作，有组织的工作是从属性的另一种表现。个人工作是整个系统工作的一个组成部分，还是附属于整个系统工作？
（二）准确认定劳动的有偿性
1、工资单工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）。劳动者领取报酬时有无工资清单，如果每月都有工资清单，是证明劳动关系的强有力的证据。
2、是否享受假期工资、产假工资，法定病假工资。享受可以佐证劳动关系的存在，不享受也不足以否定劳动关系的存在。
3、是否为雇员缴纳个人所得税、缴纳社会保险。可以佐证劳动关系的存在，但即使存在也并不意味着一定是劳动关系。在没有劳动关系时，代缴所得税和代缴社会保险也不是没有可能。
（三）考量其他相关因素
1、双方合同的约定。双方劳动合同的约定并不是一个决定性的因素，仅是一参照性的因素，还是应以双方实际履行中的权利义务反映的法律关系作为认定劳动关系和劳务关系的标准。
2、是否存在规避劳动法上义务的行为，比如强迫劳动者签订合作合同，以前是雇员，现在变为合作方。
3、双方权利义务的相互义务性。雇主是否有提供工作的义务，雇员是否有必须工作的义务。雇员工作任务的数量、工作期间和工作的稳定性。
4、劳动者是否持有“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。
5、劳动者是否持有“登记表”、“报名表”等招用记录。
6、是否持有工作服、门禁卡等在公司工作的其他证据。
7、是否有其他劳动者的证言。
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