《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的起草说明

第1条涉及法院与行政部门的工作衔接、民事审判规范的配套；

第5条涉及对用人单位调整劳动者岗位的审查处理；

第9条涉及“劳动合同确实无法继续履行”在实践中的把握；

第10条涉及社会保险缴纳记录能否证明劳动关系的问题及相应处理；

第11条涉及试用期间解除劳动合同的把握尺度；

第12条涉及实践中对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的把握原则；

第13条解决劳动者发生严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位能否解除劳动合同的问题，突出强调劳动者应遵守劳动纪律和职业道德，给予用人单位单方解除劳动合同的权利；

第18条涉及劳动者享受带薪年休假的基本把握尺度；

第21条涉及工资标准计算基数如何确定；

第22条涉及劳动者加班费计算基数如何确定；

第25条涉及劳动者要求用人单位不缴纳社会保险的后果，具有很强的引导性，在双方协议的效力与劳动最低保障的保护上作出了选择后者的衡量。

现逐条做简要说明如下

第一组第1条、第2条、第3条、第4条是与劳动关系确认相关联问题。

第1条，从民事审判（劳动争议审判）的角度，起到衔接《工伤保险条例》与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释[2014]9号的作用。明确关于承担工伤保险责任单位所涉及的问题。

第2条，与第1条配合适用，区分受转包（违法分包）方或挂靠方是否有用工主体资格。有用工主体资格的不适用最高人民法院法释[2014]9号规定，应直接适用《工伤保险条例》的规定。

第3条，因农民专业合作社具备用人主体资格，农民专业合作社与内部社员也可以是雇员关系，特定情况下可以形成劳动关系。

第4条，规范了在当事人之间不存在劳动关系的情况下应适用裁定还是判决的处理。以往，在仲裁裁决当事人之间不存在劳动关系的情况下，当事人以双方存在劳动关系为由提起诉讼，经法院审查发现双方之间虽然不存在劳动关系，但是存在劳务关系或其他法律关系的，裁定驳回起诉。现《解答》明确只要符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应予受理，并通过判决驳回当事人的诉讼请求。若法院经释明后当事人变更诉讼请求的，还应当继续审理。

第二组第5条、第6条、第7条是工作岗位及工作地点涉及的问题

第5条，用人单位调整劳动者工作岗位的，需分情形处理。原则是劳动者工作岗位不得随意变更，要保持一贯性、预期性；鼓励约定岗位，明确约定如何变动岗位。同时要求调岗应当合理，即必须要审查调岗的必要性、正当性、可行性。

第6条，解决约定工作地点是“全国”、“北京”等宽泛地点约定情况下工作地点确定问题 。基本考虑是，要求劳动者对其工作地点变更是可以预见的，而不能是突发的和重大的变故。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施。

第7条，解决劳动者已经按变更后的工作地点实际履行合同，又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的情形。就此适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的相关规定。

第三组第8条、第9条、第10条是劳动合同无法履行涉及的问题

第8条，明确用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，原则上应当判令继续履行。同时，明确仲裁与诉讼在处理上的共同处与区别。

第9条，是通过列举基本情况对第8条“劳动合同确实无法继续履行”的说明。第一款中情形（1）、（2）属于仲裁、法院主动审查适用，其余各项均应以用人单位提出劳动合同已经不能继续履行的具体事由为前提，用人单位应就此承担证明责任。仅是存在劳动者原岗位已被他人替代事实的，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

第10条，规定不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据，也是对第9条情形（5）“劳动者已入职新单位的”的深入说明。但在判决中也不迳行认定劳动者与新单位的劳动关系。

第四组第11条、第12条、第13条、第14条劳动合同解除涉及的问题

第11条，用人单位在试用期间解除劳动合同的，一方面要求用人单位应履行相应职责，并要证明录用时明确告知录用的条件是什么以及试用期间不符合录用条件的情况; 另一方面应适当放宽审查标准，特别是不以发生严重过失为条件。

第12条，说明并列举了《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形。

第13条，《劳动法》第三条第二款的适用。劳动法保护劳动关系的稳定性，无法定或约定情形，不得解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条用人单位单方解除劳动合同规定仅六项，无兜底条款，本条起到兜底的作用。

第14条，用人单位给予劳动者特殊待遇的处理。对于正常的劳动报酬、福利用人单位应支付，不得要求返还。正常之外的，属于私法范畴，倡导有约定的从约定，无约定的原则上按比例返还。

第五组第15条、第16条、第17条是未订立书面合同及合同期限涉及的问题

第15条，对双方订立劳动关系但与实际不符的，不适用未订立劳动合同的二倍工资差额。

第16条，是对《劳动合同法》第十四条第二款第三项无固定期限劳动合同的适用。即用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同（关系）通知，不符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，应认定为违法终止劳动合同（关系）。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持。

第17条，符合签订无固定期限劳动合同条件的，劳动者可自愿与用人单位签订固定期限劳动合同，对劳动者反悔的不予支持。

第六组第18条、第19条、第20条是带薪年休假涉及的问题

第18条，明确了劳动者享受带薪年休假的基本条件以及未休年休假工资报酬计算原则及公式。

第19条，未休带薪年休假工资的性质及仲裁时效。“未休带薪年休假工资报酬差额（200%部分）”定性为“经济补偿金”，而非“劳动报酬”。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。

第20条，未休带薪年休假工资与劳动合同解除关系。第20条与第19条规定的理论基础相同。劳动者因用人单位不支付未休年休假工资，而依据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项劳动者解除劳动合同中“未及时足额支付劳动报酬”的规定要求解除劳动合同并支付经济补偿的，不予支持。

第七组第21条、第22条是工资标准及各种争议计算基数涉及的问题

第21条，用人单位给付劳动者的工资标准计算基数原则的确定。审理中一般按照劳动者应得工资，包括个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税，确定工资标准及相关基数。明确了确定工资标准的依据、计算“二倍工资”的工资标准以及计算经济补偿金的相应工资标准。

第22条，劳动者加班费计算基数，原则是：按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定。明确了基本依据和各种情况下的计算基数如何确定。

第八组第23条、第24条、第25条、第26条是与社会保险相关联问题

第23条，法院不予受理针对养老金差额赔偿。对于仅影响了养老金水平，而不属于无法享受养老保险待遇情形的，可通过行政方式救济，法院不予直接处理。

第24条，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，分两种情况处理。一种是用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。另一种是用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持；劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现。

第25条，依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项劳动者解除劳动合同的规定主张经济补偿的，仍应予支持。本条具有引导性，社会保险属于公法范畴，要依法给予保障。

第26条，《工伤保险条例》规定中的近亲属范围及权利。涉及丧葬补助金、一次性工亡补助金时，近亲属范围的顺位可参照《继承法》中法定继承顺位考虑。

刘秋苏，中国法学会会员、江苏法德永衡律师事务所高级顾问、南京审计大学兼职法学教授、劳动法专家。其原创文章137篇详见：2017:刘秋苏劳动法原创文章(第1季度)