作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏

简介：江苏东银律师事务所律师，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国农工民主党党员。

重要链接：刘秋苏228篇原创文章汇总(2015.7-2018.9) 

关于试用期合同的理解探讨

作者：刘秋苏

如何理解《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款关于试用期的规定？四川省成都市两级法院的一审、二审判决书中，均认为在用人单位和劳动者签订《试用期合同》的情况下，存在一个月的试用期。

这样理解对不对呢？我们来看一下案情。

2014年9月17日，邓良彬入职鑫炬公司并签订《试用期合同》，期限为三个月，至2014年12月17日止等。法院认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款、第十九条第一款之规定，由于双方约定试用期超过了一个月，故该案中双方的试用期为一个月。

真的是这样吗？那么，下面看看法条来理解。

关于第四款“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”我认为应当作如下理解：如果劳动合同仅约定试用期，那么试用期就相当于不存在，试用期的期限就相当于劳动合同的期限。

具体到本案，因为仅约定试用期为3个月，故相当于试用期不存在，即为劳动合同的期限为3个月，试用期根本不成立，自始就不存在，“不成立”意味着没有试用期，何来“由于双方约定试用期超过了一个月，故该案中双方的试用期为一个月”之说理？为什么不是试用期29天？28天？甚至是1天？按照这种逻辑，是不是约定了试用期3年，就视为劳动合同期限为3年、试用期为6个月？显然不是的，试用期不成立意味着将试用期予以了排除，而不是还有试用期。

关于试用期的约定，必须是明确的、具体的、合法的。《劳动合同法》第十九条第四款明确规定试用期包含在劳动合同期内，劳动合同仅仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同时，《劳动合同法》第十九条第一款对不同期限的劳动合同所对应的试用期期限作了明确而严格的限定，超过法定期限的试用期，属于无效。

因此，我认为假如只约定试用期期限，那么此时试用期不成立，该约定的试用期期限为劳动合同期限。劳动合同期限内，用人单位不能以“试用期不符合录用条件”为由解除劳动关系。

此外还要注意，当约定的试用期期限超过法定标准时，超过法定期限的试用期，应当为正式的劳动合同期限。例如在签订的劳动合同期限为3年的情形下，约定试用期为9个月，超出“试用期不得超过六个月”的规定，则超出的3个月无效，并且如果已经履行的情况下，用人单位还要支付赔偿金。如果试用期超过法定期限，超出3个月部分的双方权利义务按非试用期的权利义务来履行。《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违反约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期向劳动者支付赔偿金。”对于违法约定的试用期，单位要按照已经履行的超过法定试用期的期间，以试用期满的月工资标准向劳动者支付赔偿金，对于劳动者尚未履行的期间则不需赔偿。

不知各位如何理解？

为了加深关于试用期的理解，特从《民事审判指导与参考》（最高人民法院民事审判第一庭编）总第40集中的《未签订劳动合同如何确定试用期》一文中，撷取如下内容。

问：用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，司法实践中应当如何确定试用期？

答：试用期往往与书面劳动合同相联系，没有书面劳动合同，试用期往往会成为争议的问题。双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，如何确定试用期？有观点认为，试用期的长短是与劳动合同的长短相结合的，由于未签订劳动合同的满一年的必须签订无固定期限劳动合同，据此可以考虑未签订劳动合同时的固定期限最多为一年，因此，未签订劳动合同状态下可考虑按一年劳动合同确定相应的试用期，即可确定这种情况下试用期不得超过一个月。这种观点采取的是分段处理的方式，并且是按最低档确定试用期长短，看似有理，对劳动者也无明显的不利，但分段处理在逻辑上的依据显然不足。

试用期总体上是对用人单位有利的一种机制，旨在保护用人单位的经营自主权和相关利益，同时，在签订劳动合同方面，优势一般在用人单位一方。基于这种情况，考虑到更好地保护劳动者的合法权益，笔者认为，在双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定用人单位放弃了试用期，双方劳动关系中不存在试用期问题。这就要求用人单位通常必须在建立劳动关系时就要订立劳动合同，或至少就试用期达成约定，否则此后再订立劳动合同就可能无法约定试用期。这样处理显然有利于促使用人单位签订劳动合同，实现《劳动合同法》推进劳动合同签订、规范劳动秩序的目的。至于用人单位能证明不签订劳动合同系因劳动者原因造成的，则可依照《劳动合同法实施条例》解除劳动合同。

附判决书，为了便于阅读，予以了删节。

四川省成都市中级人民法院

民   事   判   决   书

（2015）成民终字第6401号

.........................................

原审法院审理查明，2014年9月17日，邓良彬入职鑫炬公司，并于当天签订《试用期合同》，合同约定：1、本合同期限为三个月，2014年9月17日起至2014年12月17日止；......4、邓良彬在试用期间不能胜任工作或者不符合鑫炬公司工作要求的，鑫炬公司可以随时解除本合同。

当天，邓良彬签署《四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司岗位人员录用条件确认书》，载明的录用条件包括“试用期内员工存在任何工作内容或其他事项上的虚假陈述、提交虚假材料（包含但不限于应聘入职时提供学历学位证书、工作经历、教育经历、体检证明材料、离职材料等，工作中向上级提交虚假的工作材料等）、隐瞒事实的行为属于不符合录用条件”，“试用期结束前的工作考核（依据公司考核制度中的标准）中考核分数为80分以下的，为不胜任工作，属于不符合录用条件”，同时载明“员工郑重承诺并签字，本人已认真仔细阅读了本公司的《岗位人员录用条件确认书》，并完全知悉和理解该确认书的内容并将严格遵守。本人郑重承诺，如果达不到录用条件，本人愿意接受公司解聘的结果”，邓良彬在“员工确认签字”处签字捺印。

试用期内，鑫炬公司对邓良彬进行考核，考评分为53.8分，低于《岗位人员录用条件确认书》中确定的80分。

2014年9月28日，鑫炬公司以邓良彬试用期不合格解除了与邓良彬的劳动关系。

原判认为，邓良彬与鑫炬公司签订了《试用期合同》并未签订正式劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款、第十九条第一款之规定，由于双方约定试用期超过了一个月，故该案中双方的试用期为一个月。

鑫炬公司以邓良彬不符合录用条件解除劳动合同是否属于违法解除，经审查该案事实，鑫炬公司确定了岗位录用条件，并在邓良彬入职时通过《岗位录用条件确认书》的形式告知邓良彬，邓良彬签字确认，考核分数低于《岗位人员录用条件确认书》中确定的80分，且邓良彬的真实的工作经历与其应聘时自述的工作经历不符，属于“试用期内员工存在任何工作内容或其他事项上的虚假陈述、提交虚假材料、隐瞒事实的行为”，故邓良彬不符合录用条件。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款之规定，鑫炬公司以不符合录用条件解除与邓良彬的劳动合同系合法解除。故原审法院对邓良彬违法解除合同的赔偿金3500元、待通知金3500元、经济补偿金1750元等诉请不予支持。

原审法院判决：一、鑫炬公司于判决生效后十日内支付邓良彬加班工资161元；二、鑫炬公司于判决生效后十日内支付邓良彬保密费175元；三、驳回邓良彬的其他诉讼请求。

二审审理查明事实与原审一致，予以确认。

本院认为，关于鑫炬公司是否应当支付邓良彬解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金的问题。首先，邓良彬于2014年9月17日应聘到鑫炬公司工作，双方约定了试用期，由于双方签订的劳动合同期限为三个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，邓良彬的试用期不超过一个月。鑫炬公司于2014年9月28日解除与邓良彬的劳动合同，系在试用期内解除劳动合同；其次，根据本院民一庭历年收结案信息统计显示，自2008年12月15日起至本院受理本案前，本院民一庭共审结涉及邓良彬的劳动争议案件21起，邓良彬分别与不同的用人单位发生劳动争议，提出了与本案类似的诉讼请求。在以上案件中，邓良彬应聘的几乎为财务会计工作，工作的时间均不足两月，且在部分单位工作仅几天，用人单位或以邓良彬在试用期不符合录用条件或以邓良彬不能胜任工作为由解除了与邓良彬的劳动关系，由此可见，邓良彬的真实工作经历与其应聘鑫炬公司时自述的工作经历不符，属于《岗位人员录用条件确认书》载明的应聘入职时提供虚假工作经历材料的“不符合录用条件”的行为。

基于以上两点，鑫炬公司以邓良彬在试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（一）项的规定，不属于违法解除劳动合同的情形，故不应支付邓良彬违法解除劳动合同的赔偿金。

我国制定劳动法律法规的目的是为了明确劳动者和用人单位的权利义务，构建和发展和谐稳定的劳动关系。劳动者与用人单位均应当依照法律规定行使自己的权利，履行义务。劳动者认为用人单位的行为侵害了自己合法权益时，可以依法进行主张，但不能滥用法律所赋予的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定了民事诉讼应当遵循诚实信用原则，而劳动者滥用诉讼权利的行为不仅有悖于民事诉讼应当遵循的诚实信用原则，也有碍于构建与发展和谐稳定劳动关系。

综上，驳回上诉，维持原判。