作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏

简介：江苏东银律师事务所律师，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国农工民主党党员。

重要链接：刘秋苏228篇原创文章汇总(2015.7-2018.9) 

近几年，随着人民法院执行措施的改善，越来越多的失信被执行人在网上被曝光。当个人被列为失信被执行人后（俗称“老赖”），会在特殊市场交易、工商登记、高消费、出境等多方面受到限制，譬如不能坐飞机、高铁、出境、担任公司董事长等。具体到用人单位，带来的一个困境是：如果劳动者是老赖，用人单位可否合法解除与老赖员工之间的劳动合同？

先来看三个案例，均来源于中国裁判文书网，分别是江苏、江西、上海的判决。

案例一：

来源于江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民终5204号民事判决书，法院观点：列为失信被执行人主要是限制其进行高消费、不合理消费及飞机出行等，并不影响刘正文作为一名司机开展工作任务，品骏公司解除与刘正文之间劳动关系的行为属于违法解除。

刘正文于2015年4月8日进入唯品会（昆山）电子商务有限公司从事驾驶员工作，2015年4月26日调入品骏控股有限公司从事驾驶员工作。2016年4月5日，品骏公司出具《惩罚申请单》，载明刘正文犯有高速上出交通事故、做事情不知反馈等过失，记大过。2016年8月8日，品骏公司出具《处罚单》，载明“司机刘正文经查在2014年8月份有交通事故法院强制执行未履行，在2016年3月30日又出现交通事故，且其在工作中对退至装卸交接工作有抱怨……故对其做大过处分”。2016年8月10日，品骏公司出具解除劳动关系通知书，言明刘正文存在隐瞒入职前即存在交通事故事实、入职后再次出现交通事故以及违反员工手册的情形，故解除劳动关系。另，盱眙县人民法院曾作出（2011）盱桂民初字第0132号民事判决书，判决刘正文赔偿他人因交通事故产生的损失44683.47元，该案后进入执行程序。刘正文因未履行生效判决被列为失信被执行人。

昆山市人民法院认为：本案争议焦点在于品骏公司解除与刘正文之间劳动关系的行为是否系违法解除。关于用人单位以劳动者在入职前系失信被执行人为由进行处罚甚或解除劳动关系，是否合法的问题，系本案认定之难点。虽然从维护社会整体信用体系和国家司法权威来看，建立失信被执行人“一处失信，处处受限”的联合惩戒机制十分必要，但惩戒机制的运行仍然应当严格限制在法律框架内，不可将失信“老赖”与合法解除或者劳动合同无效之间划简单的等号，就劳动合同法而言，用人单位在与劳动者建立劳动关系时具有知情权，有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应如实告知，但是用人单位的这一知情权具有一定界限，限于“与劳动合同直接相关的基本情况”。那么本案中，刘正文的失信被执行人身份是否和劳动合同直接相关？

首先，虽然刘正文招致失信的案件为交通事故案件，但对于一个以驾驶为职业技能的人来说，频繁得驾驶本身就不可避免得带来了相对较高的交通事故风险，刘正文因此出现交通事故份属正常，在此之后，刘正文的驾驶资格依然存在，未被执法部门吊销，其驾驶技能仍然可以得到施展，故刘正文的失信被执行人身份与刘正文是否可以继续在司机岗位正常履职之间不存在直接或者必然的关联；其次，刘正文的工作岗位仅为车队司机，并非品骏公司公司关键岗位的管理人员，其劳动关系的履行不以特殊的信任关系为前提，关于这点，从中共中央办公厅、国务院办公厅所印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》的规定中即可看出，政府对于失信被执行人的任职资格限制仅限于相关单位的高级管理人员以及负责人，并未就一般行业的普通岗位做出限制；再者，失信被执行人在现行惩戒机制下，无法进行高消费或不合理的消费，出行受限，但刘正文作为一名司机，本身并不需要搭载其他交通工具进行相应履职，并不影响其工作任务的开展。

综上，刘正文的失信被执行人身份和其与品骏公司的劳动合同之间并不直接相关，刘正文并无义务主动说明。判决品骏公司于判决生效后十日内支付刘正文违法解除劳动关系赔偿金25685.43元。

苏州市中级人民法院认为： 虽刘正文在入职前发生过交通事故并因此被列为失信被执行人，但刘正文的驾驶证未被执法部门吊销，其驾驶资格依然存在，刘正文依然可凭其驾驶技能从事相关工作。列为失信被执行人主要是限制其进行高消费、不合理消费及飞机出行等，并不影响刘正文作为一名司机开展工作任务。据此判决驳回上诉，维持原判。

案例二：

来源于江西省吉安市中级人民法院（2016）赣08民终1103号民事判决书，法院观点：袁学敏作为失信被执行人，其入职捷邦公司时应当依照公司规定如实履行告知义务，以便公司进行相应的工作安排和管理，现因其失信被执行人身份原因导致捷邦公司无法为其安排工作，事实上已达到无法继续履行劳动合同的情形，捷邦公司因此解除与袁学敏的劳动合同并无不当。

2015年3月29日，袁学敏、江西省捷邦矿业有限公司签订劳动合同，约定袁学敏任项目部司机，期限为3年。2016年1月，捷邦公司安排袁学敏出差却无法为其订购机票，经查询得知其为失信被执行人。捷邦公司遂于2016年1月15日向袁学敏发出《辞退信》，解除与袁学敏的劳动关系。

遂川县人民法院认为，信誉是企业的生命，也是企业能正常进行商业活动的根本保证。一个企业的信誉需要全体有信誉的员工共同建立，一个失信的企业员工代表企业对外从事或间接从事商业活动时，因其失信的身份必定会给该商业活动造成负面影响，进而损害企业的经济利益。袁学敏为失信被执行人，其隐瞒该身份入职捷邦公司从事司机岗位，违反了捷邦公司的管理制度，且因该失信被执行人身份已使捷邦公司无法为其订购机票影响了工作安排，因此捷邦公司解除与袁学敏的劳动关系符合法律规定，判决驳回袁学敏的诉讼请求。

吉安市中级人民法院认为，袁学敏作为失信被执行人，其入职捷邦公司时应当依照公司规定如实履行告知义务，以便公司进行相应的工作安排和管理，现因其失信被执行人身份原因导致捷邦公司无法为其安排工作，事实上已达到无法继续履行劳动合同的情形，捷邦公司因此解除与袁学敏的劳动合同并无不当。袁学敏要求捷邦公司支付解除劳动合同经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，不予支持。

案例三：

来源于上海市虹口区人民法院（2016）沪0109民初17866号民事判决书，法院观点：钱小鸣系华宸公司高级管理人员，不仅所负债务数额较大到期未清偿，被列入失信被执行人，且不具备基金从业人员资格，因此华宸公司认定钱小鸣为缺乏基金公司高级管理人员任职资格的准入条件，影响劳动合同的继续履行，进而解除劳动合同，并无不当。

2015年4月7日钱小鸣被华宸未来基金管理有限公司任命为总经理助理，同年10月21日起兼任综合管理部总监。2016年1月5日华宸公司停止钱小鸣在公司所有管理权限(含综合管理部总监的代管权限)。1月19日免去总经理助理职务，同时不再兼任综合管理部总监，不再担任子公司深圳华宸未来资产管理有限公司董事。2016年2月19日，华宸公司作出关于解除钱小鸣先生劳动合同的通知，载明：“2015年12月1日我司在上海市工商行政管理局办理我司董事及法定代表人变更的过程中，上海市工商行政管理局提出‘钱小鸣先生是中华人民共和国最高人民法院发布的失信被执行人，不得担任公司法定代表人、董事、监事、高级管理人员，要求更换符合法律规定的董事’。我司由此途径获悉了此情况。经我司查证，该情况属实……依据相关法律法规和公司规章制度，从2016年2月1日起解除公司与钱小鸣先生的劳动合同……。”

 (2016)沪徐证经字第3769号公证书载明：钱小鸣被最高人民法院公布为失信被执行人，显示所涉案件为扬州市邗江区人民法院(2016)苏1003执1234号案，执行依据为(2014)扬邗民初字第01704号案，钱小鸣作为被执行人的信息共计9条，合计执行标的1900余万元。

上海市虹口区人民法院认为，公民和法人的合法民事权益依法应予保护。钱小鸣系华宸公司高级管理人员，不仅所负债务数额较大到期未清偿，被列入失信被执行人，且不具备基金从业人员资格，因此华宸公司认定钱小鸣为缺乏基金公司高级管理人员任职资格的准入条件，影响劳动合同的继续履行，进而解除劳动合同，并无不当。钱小鸣要求华宸公司自2016年2月1日起与钱小鸣恢复劳动关系的诉讼请求，不予支持。

劳动者被公布为失信被执行人，用人单位如何在解除该类劳动者时避免和减少法律风险？如何做到合法解除？本文拟从四点进行阐述。

关于此类解除，主要是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项、第二项。

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

一、在录用劳动者时规定失信被执行人为不符合录用条件，试用期内可以单方解除。

现实生活中，很少有用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项以劳动者在试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同关系，这不能不说是一个遗憾。实际上，劳动合同法对此要求的最为宽松，可惜很多用人单位不知道运用。《劳动合同法》第三十九条第一项是试用期的特殊规定，是用人单位用工自主权的高度体现，也是试用期解除劳动关系最为有效的方法。

因此，用人单位要有效设置试用期录用条件，如不告知自己是失信被执行人的事实的、伪造学历、工作经历、资质证书的、无法提供甲方办理录用以及缴纳社会保险等所需要证明材料的、与原用人单位存在竞业限制约定且甲方在限制范围之内的、个人简历、入职登记表等登记信息与实际不符的、入职后不同意购买社会保险或拒绝签订劳动合同的、在试用期内迟到早退两次及以上的、患有精神病或按国家法律法规规定应禁止工作传染病的等情形，均可列为录用条件。

在解除不符合录用条件员工时，要注意四点：

一、存在试用期。试用期必须是明确而具体的，试用期的期限必须是合法的。

二、录用条件明确具体。明确不仅意味着内容明确、具体，而且还意味着向劳动者明确、公示。

三、劳动者不符合录用条件。注重考核，证据充分。在工作中随时按录用条件进行考核，做好记录，留存证据。员工不符合录用条件，是个事实问题。企业必须有强烈的证据意识，才能完成举证责任。

四、解除行为必须在试用期间。试用期一旦经过，视为彼此已经考核过，能够建立正式的劳动关系。因此，用人单位对劳动者的考核必须在试用期届满前完成，并对劳动关系解除与否立即作出决定。一旦超过试用期，即不能以此解除劳动合同。

二、在规章制度中规定失信被执行人属于严重不诚信，严重影响劳动者履行职务，用人单位可以此解除劳动合同。

在涉及用人单位以劳动者严重违反规章制度解除劳动关系的争议中，用人单位一方面，要将劳动者被列为失信被执行人；另一方面，将失信行为的危害进行列明。

在以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同时，要注意四点：

第一，规章制度要经过民主程序制定。

第二，形成和保存员工严重违反规章制度的证据材料。

第三，员工的行为必须达到严重程度或给企业造成重大损害。

第四，解除劳动合同时应当通知工会。

摘自本人课件《劳动合同解除中的风险防范》

三、在劳动合同书中约定用人单位可以以劳动者系失信被执行人解除劳动合同。

本条的使用，最好结合失信被执行人作为不符合录用条件、在规章制度中规定失信被执行人属于严重违反规章制度的加成措施来进行，同时在劳动合同书中约定用人单位可以以劳动者系失信被执行人解除劳动合同，进而使解除的依据更加突出，增强合法解除的效力。

需要注意的是，《劳动合同法》实施后，关于解除劳动合同已不能约定，也就是说解除法定而不能约定劳动合同解除的情形。但在司法实践中，不少法官还认可劳动合同书中如约定解除的情形，视为双方均认可并认定为有效条款，支持用人单位的解除。但也有更多法院是不认可的。因此，如果单独以劳动合同书中约定劳动者系失信被执行人是解除劳动合同的情形之一，据此解除劳动合同的话，还是有非常大的法律风险的。

四、如果前三项都没有，用人单位在应诉时注意阐述失信被执行人的危害，对工作造成的重大不良影响，严重影响双方劳动合同的继续履行等，据此认定解除的合法性、合理性。

但这是没有办法的办法。注意，如果发现劳动者是失信被执行人，尽量不要冒着极大的风险立即解除劳动合同，最好是立即制定合法有效的规章制度，或者与劳动者签订失信被执行人可以解除的书面合同或者让劳动者承诺等等。

当然，我在前面列的三个案例，可以看出端倪，都属于用人单位发现劳动者是老赖后，在试用期外没有规章制度的规定和劳动合同书的约定情形下，直接进行的解除。当然，风险也可见一斑，胜诉了还好说，败诉了就再也无法挽回。具体的说理在判决中均已体现，不再赘述。

但我最大的感觉却是痛心不已：

为什么《劳动合同法》实施那么多年了，还有相当多的用人单位仍然敢没有规章制度的情况下就敢于以严重违反规章制度解除劳动合同呢？