作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏

简介：江苏东银律师事务所合伙人、律师，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国农工民主党党员。

重要链接：刘秋苏250篇原创文章汇总(2015.7-2018.12) 

尽管劳动合同法已经实施11年了，但因用人单位未与劳动者签订书面劳动合同导致二倍工资而引发的劳动争议案件仍然属于常规案件，数量上仍然可观。

大多数情况下，因为用人单位对法律法规的理解有偏差、做法不正确、思路不深入，致使在此类案件中，用人单位的败诉率非常高。那么，针对劳动者提出未签订书面劳动合同二倍工资的诉求，用人单位如何有效抗辩和应对呢？

为此，本人特地理出12大类抗辩思路，期待给用人单位开拓思路。当然劳动者看了同样也会更加清楚自己的诉求能否得到支持。

当然，本人还是希望用人单位遵守劳动合同法，自觉与所有职工签订书面的劳动合同。

第一类：从劳动关系的特征来否认存在劳动关系。

不是劳动关系，自然不会产生因劳动关系衍生的未签劳动合同的二倍工资。

劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。如果不是劳动关系，而是劳务、承揽、承包、委托、外包等关系，那就不需要给劳动者签订书面的劳动合同。正所谓无源之水、无本之木矣！只有存在劳动关系的情况下，才要求签订书面的劳动合同。否则，就不存在未签劳动合同的二倍工资。

但要记住，是否构成劳动关系。不是靠嘴说、不是靠书面文字，而是看是否符合劳动关系的特征。只要劳动者和企业之间有人身和经济上的隶属属性，企业管理劳动者，按月发放工资，那么才构成劳动关系。不管企业与劳动者签订任何形式的承包合同、劳务合同、加工承揽合同等，或者没有签订任何合同，都要看是否符合劳动关系的特征。

至于劳动关系如何认定？目前劳动仲裁委员会、人民法院仍在适用的是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，2005年5月25日），规定如下：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

在这里，提醒企业注意，企业有相应的举证责任。譬如，企业如果不认为是劳动关系，为什么要给劳动者缴纳社会保险？如果举证不能，极有可能要承担劳动关系的责任，自然也就无法免除未签劳动合同二倍工资。

因为属于全盘否定，故风险指数最高，切记根据劳动者的性格等情况慎用此招。

第二类：从劳动合同的主要条款分析，认为视同劳动合同。

如上所述，假如劳动关系的特征比较明显，建议在否定劳动关系的前提下，退而求其次，主张就算成立劳动关系，但双方之间的劳务合同、承揽合同、承包合同、委托合同等内容已涵盖劳动合同的主要条款，应当视为已签订了劳动合同，故不应支付未签劳动合同二倍工资。

《劳动合同法》第十七条规定了主要条款，譬如劳动报酬、社会保险、工作内容、工作地点、工作时间等。

 第十七条　劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第三类、认为劳动者申请劳动仲裁已经超过仲裁时效。

关于劳动仲裁时效，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。如果劳动者超过劳动仲裁时效，并且没有中止、中断的情形，从法律上自然可以不给劳动者未签劳动合同二倍工资。

那么，未签劳动合同的仲裁时效从何时起算呢？

《劳动合同法》第八十二条规定：

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

从条文可以看出，初次建立劳动关系未签订劳动合同的，二倍工资的支付期间为第2个月至第12个月，共计11个月。而达到无固定期限劳动合同条件的，二倍工资的支付期间各不相同，有的地区是12个月，有的是11个月。但不管怎么计算，初次建立劳动关系只要从劳动者在企业工作满两年后才提起未签订书面劳动合同二倍工资的，或者达到无固定期限劳动合同条件的在继续工作满两年后才提起未签订书面劳动合同二倍工资的，就超过了仲裁时效。掰着手指算一下，超过了两年，企业就可以偷着乐了。

但是提醒一下，如果劳动者在企业工作满一年未签订书面劳动合同，或者达到无固定期限劳动合同条件的在继续工作满一年，那就构成了无固定期限的劳动合同关系了！无固定期限劳动合同关系的法律后果，你懂的。

第四类、从劳动者的身份具有特殊性来抗辩。

1、法定代表人不签订劳动合同的，不支持二倍工资。法定代表人是代表法人行使职权的主要负责人，代表用人单位进行生产经营活动，对外以法人名义进行民事活动，对内代表用人单位进行管理，身份具有特殊性，因此不支持二倍工资。

2、人事管理部门负责人、主管人员或者分管领导，基本上不支持二倍工资。因为他们本身就分管或者具体负责签订劳动合同，负有代表企业与劳动者签订劳动合同的管理工作职责，事后却以未签订劳动合同为由来要求二倍工资，自然难以得到支持。 劳动者不应从自己的过错中获利，否则将与公平原则和诚实信用原则相悖。此时企业的举证责任是证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责。譬如北京等地就专门作出规定。

3、劳动者属于“三类人员”，即已经依法享受养老保险待遇的人员、已经领取退休金的人员、已经达到法定退休年龄的人员。这“三类人员”与用人单位之间的用工关系是劳务关系（注意：前两类全国无争议，第三类已经达到法定退休年龄而未享受养老保险待遇或者领取退休金的劳动者，在少数地区认为是劳动关系，江苏认为是特殊的劳动关系，所以还要结合当地司法观点）。

劳动者向用人单位主张二倍工资的前提是劳动者与用人单位之间存在事实劳动关系。《劳动合同法》第四十四条第二款与《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到退休年龄或开始享受基本养老保险待遇的应当依法终止劳动合同。《劳动争议司法解释三》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

4、在校学生在用人单位进行实习。如果是为了完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不属于劳动关系，当然不适用《劳动合同法》的相关规定。但要注意的是：用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的极少数情况除外。

原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条对此进行了明确的规定：“在校生利用业余时间勤工助学的，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。

第五类、非全日制劳动关系可不签订书面劳动合同。

根据《劳动合同法》第六十九条的规定，在非全日制用工情况下，双方当事人可以仅订立口头协议，而不签订书面劳动合同。对于非全日制用工的劳动者，因用人单位可以不与其订立书面劳动合同，故当然就无需向非全日制用工的劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资。

第六类、用工主体不适格。

支付二倍工资的前提是劳动者与用人单位之间存在事实劳动关系。根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，确认劳动关系的主要标准之一是用人单位符合法律、法规规定的主体资格，即为具有法人资格的企业，或具有营业执照的个体经济组织以及民办非企业单位等组织。因此，用人单位应当具备劳动用工主体资格。当企业不具备用工主体资格时，未签劳动合同的就无需支付二倍工资。譬如企业正在筹划、筹建之中，一直还没有正式注册登记，没有办理营业执照，或者企业的营业执照已经被吊销，或者营业期限已经届满后用工的，双方在该期间的关系均不适用劳动法律法规来处理，企业无需承担未签劳动合同二倍工资的责任。

第七类、主张自己并非用人单位。

主要有以下一些情形，譬如本单位属于劳务派遣的用工单位而不是用人单位；劳动者系本单位从其他单位借用的，由借用单位缴纳社保；主张其他厨师与承包厨房的人存在管理等关系；主张劳动者是包工头自行招工、自行管理、自发工资的，建设施工企业不负责管理、与劳动者不存在劳动关系；主张是合作关系等等。

第八类、已就劳动合同主要内容达成合意的书面材料视为签订书面劳动合同。

在劳动者证明确实已经存在劳动关系证据相当充分的时候，用人单位应当积极举证与劳动者之间存在有效的书面文件，而这些书面文件在相当多的地方会被认为相当于书面劳动合同，认为劳动者的权益已经通过书面文件得到保护，进而不会支持劳动者的二倍工资诉求。譬如与劳动者签订的《入职须知》、《协议书》、《录用通知书》等文件，虽未冠以《劳动合同》名称，但记载了劳动合同的基本条款、能够确立双方存在劳动关系、明确双方的权利和务，可以视为书面劳动合同。此外，聘书等也会被不少地方视为书面劳动合同的性质。

第九类、主张签订书面劳动合同但遭到劳动者拒绝。

用人单位主张在劳动者入职后，在一个月内和超过一个月内，不止一次要求过劳动者签订书面的劳动合同，但是用为劳动者的原因没有签订，在这种情况下，劳动仲裁委员会、人民法院会审查双方主观的过错，谁是善意，谁是恶意。

但用人单位要注意，一定要保留要求劳动者签订书面劳动合同的证据，并且不止一次的证据，证明企业是确实想签订书面的劳动合同，只是劳动者不愿意签订，企业具有善意，而劳动者具有恶意。证据要通过多种方式，包括微信、短信、电话录音等，如果有监控录像最佳。如果企业没有任何证据，只是空口说白话，那么一定是败诉的。

因此我还是提醒一下，在一个月内经两次要求签订书面劳动合同，而劳动者拒不签订的，企业最好要留心，并且最好不要继续留用这样的劳动者工作，因为这样的劳动者基本上就是为了碰瓷来的，试想哪有劳动者不愿意签订劳动合同啊？在这种情况下，企业正确的姿势是行使合同的终止权，在书面通知劳动者签订合同无效后，终止与劳动者的劳动关系。既无需承担二倍工资，有不必承担经济补偿金或者违法解除的赔偿金，何乐而不为？

上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)第二条规定：“劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。”

第十类、因劳动者欺诈、胁迫、乘人之危导致企业在违背真实意思的情况下与其建立事实劳动关系的。

这是《劳动合同法》第二十六条规定的无效劳动合同情形的变通，可以作为企业抗辩二倍工资的理由。二倍工资主要是规范企业故意不签订劳动合同的行为，而由于劳动者的欺诈，过错在劳动者，违背了企业的真实意思，法律对其进行了否定性的评价，因此企业没有向劳动者支付未签劳动合同二倍工资的义务。

第类、劳动者主张的期间在劳动合同法定续延期间。

有几类情形，为了保护某些特殊情形的劳动者，在劳动合同期满后出现法定续延的情形，用人单位不能因劳动合同期满而终止劳动合同，在法定续延期间无需签订劳动合同，劳动合同期限自动变更延长，直至相应的情形消失时终止。用人单位与劳动者不需要再次订立书面劳动合同对劳动关系予以确认。

劳动合同期限法定续延的情形主要包括以下几类：首先，《劳动合同法》第四十五条规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。包括在孕期、产期、哺乳期的女职工，患病或者非因工负伤在规定的医疗期内的，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的等老、弱、病、残、孕的情形。另外，《劳动合同法实施条例》第十七条规定，劳动者的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满。《工会法》第十八条规定基层工会专职主席、副主席或者委员，非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长至任职期满。以上情形，劳动者不能向企业主张未订立书面劳动合同的二倍工资。 

第十一类、劳动者具有双重劳动关系，并且已与原用人单位签订了书面劳动合同。

主张劳动者与原用人单位仍然存在劳动关系，其合法权益通过与原用人单位已经订立的书面劳动合同来保障。新的用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，对劳动者的合法权益在实质上未造成任何损失。从《劳动合同法》第八十二条的立法本意与公平角度，新用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，可不向其支付二倍工资。

第十二类、能够举证证明已经签订了劳动合同。

注意，前提是企业有充分的证据证明，而不是自话自说。主要包括：

第一，补签了劳动合同。虽然未能在法律规定的用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但之后双方订立了书面劳动合同，且劳动合同的期限从实际用工之日起开始，这种补签书面劳动合同的情形，适用“当事人意思自治原则”，基于公平、合法、诚实信用的基础上经过充分协商达成一致，应视为劳动者自愿放弃了向用人单位主张未及时订立书面劳动合同期间二倍工资的权利，《劳动合同法》第八十二条对劳动者合法权利予以保护的立法目的已经实现，故用人单位无需再向劳动者支付未在法定期间内及时订立书面劳动合同的二倍工资。

第二，劳动合同被劳动者偷走了，企业无法提供原件。现实生活中也是有这类例子的。无锡的一个儿童体验教育科技有限公司的法务，为了报复公司，告知劳动合同存放地点，教唆三名保安到公司偷劳动合同，诈骗二倍工资，结果四个人都被判了刑。

法务教唆保安偷劳动合同诈骗二倍工资获刑（附法院文书）

第三，劳动合同遗失了。因公司管理不慎，保存在公司的劳动合同原件已经遗失，无法向法院提交，因此只能提供劳动合同复印件为证。且劳动合同曾在人社部门进行过备案并保存有复印件（可从人社部门调取复印件视同原件）。