非法用工后，如何通过法律途径向单位主张权利?｜劳动法行天下
作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏
简介：江苏东银律师事务所合伙人、律师，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国农工民主党党员。
重要链接：刘秋苏250篇原创文章汇总(2015.7-2018.12)
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非法用工，属于非典型的用工形式。如果劳动者发生伤亡事故，而又符合工伤情形表象的，则该纠纷就属于非典型劳动争议案件。那么它是不是劳动争议案件，走不走工伤程序，是否要经过劳动仲裁前置程序？今天，请大家跟随我，走进非法用工。
两个实际案例
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黑龙江省高级人民法院（2017）黑民再562号民事判决书(申诉人郑成荫与被申诉人赵宏升、公茂强劳动争议纠纷案，2017年12月19日)
本院再审认为，关于郑成荫与赵宏升之间是否属于非法用工问题。根据《工伤保险条例》第六十三条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，所谓的“非法用工”，是指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的情形”，本案中，郑成荫在鸡西煤业宏金煤矿工作，该煤矿的组成形式为个体（个人经营），经营者为赵宏升，该煤矿于2007年7月4日被国家安全监察总局发布公告宣布关闭，于2007年7月17日被黑龙江省工商管理局吊销营业执照。郑成荫自2007年3月到该煤矿从事采煤工作，双方未签订劳动合同，也未参加工伤保险，2007年9月22日晚，郑成荫在工作时因井口顶板冒顶被砸伤。因郑成荫在鸡西煤业宏金煤矿被吊销营业执照后仍在该矿工作，因此与该矿形成非法用工关系，此期间发生工伤，应由经营者赵宏升承担赔偿责任。原审判决对此认定并无不当。
内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民申519号民事裁定书（再审申请人马利平因与被申请人罗春华、李国伟及一审被告马利平饲料厂提供劳务者受害责任纠纷案，2017年6月12日）
本院经审查认为，马利平以个人名义开办饲料厂，长期雇工从事生产经营活动，该饲料厂有固定的生产经营场所和相对完备的生产设备、具有一定规模，具备依法设立单位的基本特征，但未经工商部门注册登记备案核发营业执照，符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》关于非法用工单位的规定。马利平雇佣李景生在其开办的饲料厂从事劳务，二审判决依据《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，认定双方形成非法用工关系并无不当。马利平应向李景生的近亲属给予一次性赔偿，二审判决由马利平承担一次性赔偿款数额与侵权赔偿款数额的差额部分亦无不当。
一
非法用工的概念
关于非法用工，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位造成职工受到事故伤害或者患职业病，或者用人单位造成童工伤残、死亡的用工形式。
非法用工是指主体的非法，即要么是单位非法，要么是劳动者非真正意义上的劳动者。也就是说非法用工属于表象上的劳动关系，也就是劳动的内容都是相似的，只是主体上不符合。两方主体的任何一方不符合劳动关系对于主体的要求，均为非法用工。
非法用工单位包括三类，即：
1、无营业执照的单位；
2、未经依法登记、备案的单位；
3、被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。
无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，是指未按照相应的登记管理制度依法登记、备案，领取营业执照或登记证书的单位，属于无证经营。依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，是指因单位存在违法违规行为，遭受相关部门行政处罚，被工商行政管理机关或主管相关部门依法吊销营业执照或者撤销登记、备案，强行剥夺其民事主体资格、不得继续从事生产经营活动的单位。
非法劳动者，即童工，指不满16周岁的未成年人。
《禁止使用童工规定》（2002年9月18日国务院第63次常务会议通过 2002年10月1日中华人民共和国国务院令第364号公布 自2002年12月1日起施行）
第二条 国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满16周岁的未成年人（招用不满16周岁的未成年人，以下统称使用童工）。
禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。
禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。
二
非法用工的赔偿标准及处理方式
非法用工造成伤亡的情形下，非法用工单位要按照规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于工伤保险待遇。伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
《工伤保险条例》第六十六条规定了非法用工以及一次性赔偿和处理方式，并授权”具体办法由国务院社会保险行政部门规定“。人力资源和社会保障部根据《工伤保险条例》第六十六条第一款的授权，于2010年12月31日发布了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，对《工伤保险条例》第六十六条进行了细化。
《工伤保险条例》
第六十六条 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。
前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人力资源和社会保障部第56次部务会议通过，中华人民共和国人力资源和社会保障部令第9号，2010年12月31日公布，自2011年1月1日起施行）
第二条 本办法所称，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。
第三条 一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。
劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。
第四条 职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。
第五条 一次性赔偿金按照以下标准支付：
一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。
前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
第六条 受到事故伤害或者患职业病造成死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。
第七条 单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正。
第八条 伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。
三
非法用工的几个关键问题
1、劳动者被不具备合法经营资格的用人单位非法用工的，可以主张哪些权利？
答：可以主张劳动报酬、经济补偿、赔偿金等，造成损害的，可要求不具备合法经营资格的用人单位承担赔偿责任。
《劳动合同法》
第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
2、非法用工造成伤亡的情况下，如何要求单位承担工伤保险责任？
答：伤残职工或者死亡职工的近亲属可以要求非法用工单位给予一次性赔偿，赔偿标准不低于工伤保险待遇；用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，童工或者童工的近亲属可以要求用人单位给予一次性赔偿，赔偿标准不低于工伤保险待遇。其中构成残疾的，一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。
3、被非法用工造成伤亡的，如何列当事人？
答：为了更好维护自身的合法权益，除了将单位作为当事人外，还应根据实际情况，将单位的出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）
第四条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
《劳动人事争议仲裁办案规则》(人力资源和社会保障部令第33号)
第六条 发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。
4、被非法用工造成伤亡的的，要经过工伤认定程序吗？
答：非法用工伤亡赔偿前是否需要强制进行工伤认定？这一点需要注意各地区的规定。
譬如上海、广东、浙江等地高级人民法院的指导意见都规定，该种情形通过劳动争议处理途径予以解决，不纳入工伤认定范围。
但江苏则要求走工伤认定程序。江苏省原劳动和社会保障厅《关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》第五条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位职工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不作为工伤认定的对象。但劳动保障行政部门应依照申请判定其是否符合《条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形。”即对于不具备用工主体资格但事实上存在非法用工行为的，由劳动保障行政部门依申请判定劳动者受伤的情形是否符合《工伤保险条例》规定的工伤情形。如符合的，则可以判定为工伤，享受工伤保险待遇。
5、非法用工造成伤残的，要进行劳动能力鉴定吗？
答：应当进行劳动能力鉴定。
因为一次性赔偿金数额的确定是在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。
但在实践中，如果劳动能力鉴定委员会以非法用工单位的伤残职工未进行工伤认定为由，不予受理劳动能力鉴定，如何救济呢？可申请仲裁机构或人民法院进行委托鉴定。仲裁机构或人民法院接受申请后，应当委托单位所在地社区的市级劳动能力鉴定委员会予以鉴定，不宜委托其它鉴定机构进行劳动能力鉴定。
6、非法用工案件是否必须要经过劳动仲裁前置程序？
答：应当按照劳动争议案件处理，应经过劳动仲裁前置程序。
无论是《工伤保险条例》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，还是《劳动人事争议仲裁办案规则》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，都进行了规定，可见非法用工案件的处理，应经过劳动仲裁前置程序。
那么，我们回过头来看看文章开头提到的两个案例，黑龙江的按照劳动争议案件进行了审理，但内蒙古的案例则定性为提供劳务者受害责任纠纷，显然内蒙古的做法是错误的。