作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏
简介：江苏东银律师事务所合伙人、律师，南京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京市律师协会实习人员管理与考核委员会委员，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国仲裁法学会第十届代表，江宁区十佳律师，中国农工民主党党员。
刘秋苏原创：333篇原创文章汇总(2015-2020.3)
2020年4月12日，海信集团品牌部发布《海信集团关于优胜劣汰提效求生的说明》，称因疫情的影响，而且海信集团的收入40%依赖于海外业务，经济形势更加严峻，采取末位淘汰加速员工队伍优胜劣汰等措施，激发全体员工斗志。企业裁员，依法进行，无可厚非。但“末位淘汰”早就被淘汰了，作为海信集团居然还公开认为这是一项好的措施，这不由对其劳动法合规性产生担忧。“末位淘汰”起源于美国通用电气公司（GE）杰克·韦尔奇创建的活力曲线，叫10%淘汰率法则，也叫271原则，即认为一个组织中，有20%的人是好的，70%的人是中间状态，10%的人是差的。这是一个动态的曲线。但“末位淘汰”是违法的，不符合劳动合同法的规定。2013年11月8日，最高人民法院发布指导案例18号《中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》。该指导案例旨在明确用人单位不能仅因劳动者在考核中居于末位等次而单方解除劳动合同。该案例裁判要点贯彻了劳动法和劳动合同法的有关规定，强调了单方解除劳动合同必须符合法定条件，对于严格把握用人单位单方解除劳动合同的条件，保护劳动者合法权益具有普遍指导意义。此后，最高人民法院在《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》中明确，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。最高人民法院民一庭负责人也曾表示，“末位淘汰”与解除劳动合同之间不能等同，解除劳动合同必须要依法进行。末位不代表严重违反规章制度，末位不代表不优秀。一个大企业的销售员末位可能比一个中小企业的第一名还要优秀，所以任何企业都不能以末位来淘汰员工。企业解除劳动合同应当符合劳动合同法的规定，譬如劳动者试用期不符合录用条件、严重违反规章制度、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正、劳动者被追究刑事责任等。
劳动者在用人单位考核中居于末位不等同于“不能胜任工作”，末位与不胜任公司不存在必然联系，不能画等号，用人单位以末位解除劳动合同不符合单方解除劳动合同的法定条件。当然，有的劳动者处于末位，确实是因为业绩很差，无法达到公司的要求和岗位的要求，那么公司要注意，不能解除劳动合同，首先要证明劳动者末位属于劳动者不能胜任工作才可以。劳动者即使排名末位者被证明确实不胜任工作，也不能直接“末位淘汰”，因为法律还规定了解除劳动合同的前置条件，即培训或调岗，用人单位应当依据《劳动合同法》第四十条的规定给予培训或者调整工作岗位，并且再次考核不胜任工作后方能够解除劳动合同。关于胜不胜任，用人单位也不能任意解释。《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）解释为：劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这就要求企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的还需要明确工作量。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定。一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照同工种同岗位人员的最高工作量。公司应当提供岗位职责和要求、劳动者的日常工作业绩、考核标准、考核流程等来证明劳动者确实属于不胜任工作，否则的话难以证实劳动者不能胜任工作。当然，面对末位淘汰，劳动者不应当老想着公司的做法是否合法，更应当积极面对，从当下开始，行动起来，自加压力，让自己变的越来越优秀，越来越出色，成为无法替代的那一位。而企业也应当摒弃末位淘汰的做法，将末位与不胜任工作结合起来，在合法合规的情况下，优化员工结构，增强员工活力，共克时艰，不断促进企业的发展，避免被社会淘汰。