作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏
简介：江苏东银律师事务所高级合伙人、律师，南京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京市律师协会实习人员管理与考核委员会委员，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，南京市律师协会江宁分会劳动与社会保障法律专业委员会主任，南京市优秀劳动与社会保障业务律师，江宁区十佳律师，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国仲裁法学会第十届代表，中国农工民主党员，新浪十佳法律公众号“劳动法行天下”创始人。（点击加粗字可打开链接）
刘秋苏原创：350篇原创文章汇总(2015-2020)
根据《劳动合同法》第四十七条的规定，月平均工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。那么在计算经济补偿和赔偿金的时候，月平均工资一定是劳动合同“解除或者终止前12个月”的平均工资吗？
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
作为劳动者的代理人。最近办理了用人单位因客观情况发生重大变化致使解除劳动合同的案件，其中用人单位在解除劳动合同的时候，经济补偿的标准中的月平均工资成为一个焦点。用人单位计算12个月的平均工资的时候，包括了劳动者被迫待岗的期间，因此平均工资较低。经过劳动仲裁、一审、二审，最终为17名劳动者讨回经济补偿差额60余万元的经济损失。法院认为：在企业停产歇业状态下，劳动者的收入下降非因本人原因，按照其正常工作期间的工资计发经济补偿，更符合公平原则，故按照劳动者正常工作期间的月平均工资计算经济补偿。
17名劳动者，是入职某公司十几年甚至二十几年的员工。2018年10月，公司制定《员工分流安置方案》, 声称根据《南京市压减煤炭消费总量行动计划( 2017-2020年)》 的要求，对燃煤机组实施关停，员工原岗位不复存在，为此提供了过渡性岗位安置员工，对愿意上岗的职工在协商变更劳动合同中的相关条款后至新岗位工作，对协商变更劳动合同事宜无法达成一致的员工则解除劳动合同。2019年7月，公司作出解除劳动合同通知并通 知工会，主要内容为：公司因关停粘胶长丝生产线，对生产线员工进行分流安置，你因拒绝协商解除劳动合同而转入待岗流程。转岗培训结束后，公司与你多次协商，仍未能就转岗变更劳动合同内容达成一致意见。现公司决定依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，与你解除劳动关系，本解除通知自送达之日起生效（公司将发放一个月代通知金）。2019年8月7日，公司支付17名员工解除劳动合同经济补偿金、代通知金等。公司计算经济补偿的月份是2018年8月至2019年7月，依据是《劳动合同法》第四十七条：工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。其中，2018年8月至2019年7月期间，17名员工至少7个月被迫待岗，领取的待岗工资为南京市最低工资标准的80%；个别甚至在此期间的12个月全部领取的是待岗工资。法院认定计算经济补偿的月平均工资标准，系劳动者正常工作期间的平均工资，不包括待岗期间的非正常工作期间的低工资标准。法院认为：关于经济补偿金的工资计算标准问题。原劳动部《违反和解 除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，本办法中经济补偿 金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资。该规定虽已废止，但在企业停产歇业状态下，劳动者的收入下降非因本人原因，按照其正常工作期间的工资计发经济补偿，更符合公平原则。故本院按照劳动者正常工作期间的月平均工资计算经济补偿金。公司解除劳动合同后已支付劳动者代通知金和经济补偿，扣除其已支付的经济补偿，还应支付经济补偿差额。在实践中，有这样一类情况，“解除或者终止前12个月”中有几个月甚至是全部的12个月，劳动者的工资都低于正常工资，甚至是远远低于正常工资标准，譬如劳动者生病后只能拿较低的病假工资、用人单位故意违法降薪导致劳动者薪水很低、劳动者被违法待岗仅发放生活费等。那么，这个时候的月平均工资还按照解除或者终止劳动合同“前12个月”的工资进行平均吗？原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第11条规定，本办法中经济补偿的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。该规定虽已废止，但劳动者的收入下降如果并非因本人的主观原因，则不应当计算这些非正常期间的工资，而应当按照用人单位正常生产情况下劳动者正常工作期间的工资计发经济补偿，更符合公平原则。这也是目前的主流观点。当然，也有一些地区不加区别的绝对按照“前12个月”来计算月平均工资，显然属于理解的分歧。当然，如果是劳动者自己的主观原因导致工资降低，笔者觉得应当算在月平均工资里，譬如因旷工、事假、给企业造成经济损失等原因扣除工资，尽管当月工作属于非正常，仍应计算至前12个月的月平均工资中，对于双方都是公平合理的。工作不满12个月的，则按实际月数计算。