劳动者除夕加班，单位不支付加班费合法！正月初一到初三呢？｜劳动法行天下
作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏
简介：江苏东银律师事务所合伙人、律师，南京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京市律师协会实习人员管理与考核委员会委员，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国仲裁法学会第十届代表，中国农工民主党党员。
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鼠年即将过去，牛年迎面而来。2020年在全球疫情蔓延的情况下，度过了实“鼠”不易的一年，每个人都期待期待2021年能够“牛”转乾坤。
除夕到了，意味着辞旧迎新。这一天可以发红包、提前拜年、贴春联、包饺子、放鞭炮…… 当然，还有人加班。
而除夕加班的劳动者，用人单位可以不用支付加班费。
原因在于：除夕不是法定节假日。
既然除夕不是法定节假日，用人单位给劳动者补休即可。也就是说，劳动者除夕加班，用人单位给劳动者补休后，不必支付任何费用，并且补休优先于支付加班费。
《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
从法条中可以理解到，劳动者除夕加班的情形下：
如果劳动者要求加班费的话，用人单位可以不支付加班费，给劳动者以补休。
如果劳动者要求补休，用人单位应当补休，不能以加班费代替补休。
而劳动者在正月初一春节，和年初二、年初三加班，用人单位必须向劳动者支付300%的加班费而不得补休。因为这三天是法定节假日，法定节假日不能补休，应当支付加班费。
尽管劳动法规定，延时加班、休息日加班、法定节假日加班，只有休息日加班才可以补休，延时加班、法定节假日加班应当支付加班费，但在实务中，因为用人单位处于主导地位，用人单位对于这三类加班都有可能采取补休，或者都采取支付加班费的方式来处理。
有一个问题是，如果双方已经协商好甚至签订了协议，劳动者同意延时加班、法定节假日加班后补休且已经补休完毕，但后来劳动者却反悔了，要求支付加班费，从法律上是以诚实信用原则认定协议有效，还是支持劳动者的诉求？
应当支付加班费，但劳动者应当将补休的天数通过增加工作时间来弥补。劳动法第四十四条的规定的很明确，尽管双方达成了协议，但违反了法律的强制性规定而无效。
现在的除夕，处于建国以来的第三个阶段，即调休日非法定节假日，是从2014年开始的。即2013年12月11日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》明确：春节放假3天（农历正月初一、初二、初三）。
在此之前是第二个阶段，2007年12月14日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》，将除夕纳入法定节假日，即：春节，放假三天（农历除夕、正月初一、正月初二）。所以，从2008年起至2013年止，除夕连续6年属于法定节假日。在这6年里，劳动者加班，用人单位必须向劳动者支付300%的加班费而不得补休。
第一个阶段是非节假日阶段，从1949年到2007年，除夕不是法定节假日，并且不调休。要么是正常上班的日子，要么是双休日。如果是除夕恰逢双休日加班的话，与一般的双休日是一样的，用人单位要么补休，要么给200%的加班费。
顺便重温一下，法定节假日是哪11天？
《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定全体公民放假的节日有11天，即（一）新年，放假1天(1月1日)；（二）春节，放假3天(农历正月初一、初二、初三)；（三）清明节，放假1天(农历清明当日)；（四）劳动节，放假1天(5月1日)；（五）端午节，放假1天(农历端午当日)；（六）中秋节，放假1天(农历中秋当日)；（七）国庆节，放假3天(10月1日、2日、3日)。