老刘有话说：本文观点是劳动者在进入公司之时已经达到法定退休年龄，但其并未开始享受养老保险待遇或者领取养老金，因此与公司之间的用工关系仍系劳动关系。其实这类案件在实践中是有争议的。本人就不同意文章观点，这种情况下不构成劳动关系，应为劳务关系。当裁判者维护劳动者的利益时，还应该考虑到裁判的引导指引功能，其实这是一把双刃剑，刺痛用人单位时，也会伤到已经达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇而想继续劳动但遭到用人单位拒绝的的那些劳动者。在各地的司法实践中也存在巨大的差异，期待今后的司法解释对已经达到法定退休年龄的劳动者涉及到的劳动合同关系、经济补偿金等进行统一。文后附了3篇老刘从网上找的认为已经达到法定退休年龄的劳动者进入新单位后不构成劳动关系的判决书说理，感兴趣的朋友可以读一下，尤其最后一篇说理很充分。

【案情介绍】

钟某，女，52岁时到H公司工作。钟某在进入H公司工作前在家务农，未参加社会养老保险,达到法定退休年龄后，未享受社会养老保险待遇或领取养老金。钟某的丈夫与钟某均在H公司工作，2010年6月8日H公司以钟某的丈夫违反公司规定为由予以开除处理，并辞退钟某。钟某申请仲裁。劳动争议仲裁委员会认为钟某与H公司之间不存在劳动关系，对钟某的仲裁申请作出不予受理的决定。一审法院认为，钟某虽然在进入H公司工作时，已经达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，不能按劳务关系处理，双方之间为劳动关系，对钟某的诉请予以支持。H公司提起上诉。二审法院经审理认为，达到法定退休年龄，并不必然导致劳动者丧失劳动关系主体资格。已达到法定退休年龄，但未开始依法享受进本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《劳动法》的调整范围。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【分歧意见】

本案争议的法律问题为，已达到法定退休年龄，未开始依法享受养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系是劳动关系还是劳务关系。一种观点认为已达到法定退休年龄的人员，不论是否已经依法享受养老保险待遇，与用人单位的用工关系均为劳务关系。另一种观点认为，根据现有的法律法规，劳动者享受社会养老保险待遇是劳动合同终止的前提。因此，已达到法定退休年龄，未已经依法享受养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系为劳动关系。

【法官点评】

我国对退休年龄有统一的规定，一般达到法定退休年龄的人员均可以依法享受相应的养老保险待遇或领取退休金。但由于享受养老保险待遇或领取退休金的条件除了达到退休年龄外，还对工龄、社会养老保险缴费最低年限等有要求，还需办理相关的退休手续。因此，在实践中，存在着劳动者达到了法定退休年龄，而不能享受养老保险待遇或领取退休金的情况。因此，首先要理清达到法定退休年龄的人员与退休人员是两个不同的概念。仅是达到法定退休年龄，并不一定属于退休人员。只有达到法定退休年龄，并已经开始享受养老保险待遇或领取退休金的人员，才属于退休人员。退休人员退出工作岗位，不再缴纳各项社会保险费用，并可以享受社会给予的退休福利待遇。而达到法定退休年龄的非退休人员，不能从社会获得退休福利待遇作为生活保障，若认为其与用人单位之间的用工关系属于劳务关系，用人单位可以随时与其终止用工关系，这些人员的合法权益就无法得到保障。

《劳动法》第七十三条规定：“劳动者有下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法》的规定是在《劳动法》的基础上，对劳动合同终止类型作出的进一步细化与完善。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述规定，劳动者达到法定退休年龄，享受养老保险待遇或领取退休金之后，与用人单位之间的用工关系不再属于劳动关系。因此，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”此处的规定，应当理解为劳动者达到法定退休年龄，可以作为终止劳动合同的合法事由，用人单位和劳动者均可以就此主张劳动合同终止，并未劳动者办理相应的退休手续。而如果劳动者达到法定退休年龄，用人单位和劳动者均未提出终止劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，双方的用工关系仍为劳动关系，受《劳动法》的调整。即，劳动者达到法定退休年龄并不意味着其与用人单位的劳动合同自动终止，在办理完退休手续，开始享受养老保险待遇或者领取养老金之前，劳动者与用人单位之间仍为劳动关系。

本案中，虽然钟某在进入H公司之时，已经达到了法定退休年龄，但其并未开始享受养老保险待遇或者领取养老金。因此，钟某与H公司之间的用工关系仍系劳动关系。

来源：广西柳州市中级人民法院网

附几篇认为不属于劳动关系的判决书说理部分：

浙江省绍兴市中级人民法院（2009）浙绍民终字第84号民事判决书认为，劳动者到达法定退休年龄后仍可以受聘从事力所能及的工作，但与聘用单位之间存在的是劳务或雇佣关系，而非劳动合同关系。上诉人到被上诉人处工作时已过法定退休年龄，双方所签“劳动合同”实系劳务或雇佣合同。因此，双方不属劳动关系，不属劳动法律法规调整范畴，双方所涉争议也不属劳动争议。

山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一终字第289号民事判决书认为，本案争议的焦点为，上诉人穆甲与被上诉人孝义市某大酒店有限公司之间是劳动关系还是劳务关系。上诉人穆甲在2011年7月10日被招聘到被上诉人孝义市某大酒店有限公司工作时，年满50周岁，已达法定退休年龄。劳动关系成立的要件之一就是劳动者是否具有合法的主体资格。我国《劳动法》未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，仅意味着劳动者的劳动权不因超过法定退休年龄而丧失，劳动权的存在并不等同于符合劳动关系成立的主体要件。我国《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”；《劳动合同法实施条例》第二十一条又补充规定“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止”。根据上述规定，劳动者一旦达到法定退休年龄，其与用人单位间的劳动合同（关系）即终止，这种终止属法定终止情形。据此，劳动关系中劳动者的主体资格有二：一是具备劳动行为能力；二是未达法定退休年龄。劳动者达到法定退休年龄后，双方不再存在劳动法律关系，双方之间的劳动亦不属于劳动法上之劳动，而应理解为属其他法律而非劳动法调整范围。本案中上诉人穆甲已超过法定退休年龄，不具备劳动关系中劳动者的主体要件，其与用人单位不成立劳动关系，属劳务关系。

重庆市第四中级人民法院（2014）渝四中法民终字第00214号民事判决书认为，本案的焦点问题是，劳动者已达法定退休年龄后能否与用人单位确立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）、（六）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的及法律、行政法规规定的其他情形，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（以下简称《办法》）（国发（1978）104号）确定，国家法定的企业退休职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁。由于该《办法》属于国务院的行政法规，且至今仍然有效，故其规定的法定退休年龄至今仍适用。由此可知，首先，《办法》规定，女工人法定退休年龄为50周岁。1995年实施的《劳动法》对此没有变更，对退休年龄的规定，全国实际上仍一直沿用了原来的规定。该年龄为法定，不可作随意调整，更不可作扩张解读，更不能因为其没有依法享受基本养老保险待遇而延长法定退休年龄。其次，《劳动合同法》中“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”与《劳动合同法实施条例》中“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定本质上是一致的，《劳动合同法实施条例》是对《劳动合同法》条款的细化，更具有可操作性。一般情况下依法享受基本养老保险待遇的前提也是必须达到法定退休年龄才可以的。《劳动合同法》第四十四条及《劳动合同法实施条例》第二十一条的立法旨意在于规范劳动合同终止的情形，该规范并没有就劳动合同终止作禁止性或者限制性的除外规定。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄时，无论其是否依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止。而《劳动合同法》第四十四条第（二）项的着眼点仍是已经存续的劳动合同关系终止的前提和条件，而不是已届法定退休年龄的劳动者，是否可以与他人建立劳动关系。因为重新建立劳动关系与终止已存续的劳动合同关系毕竟有本质的区别。其三，劳动者达到法定退休年龄但没有或不能依法享受到基本养老保险待遇，与劳动关系是否存在，这是两个不同的概念。我国社会保险政策已经涵盖了所有劳动者（包括了进城务工的农民），职工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇是社会保险政策的问题，可以通过行政或其他渠道加以解决，与双方是否构成劳动关系无关，不能以职工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇为由，将由此可能滋生的问题转而向劳动关系问题上靠，从而将该政策缺失的风险责任通过认定为劳动关系而转嫁到用工方。其四、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“司法解释三”）第七条规定，“用人单位与其已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。该规定只对用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但就何种情形下属于劳动关系没有予以规定，故在法律对此没有作明确规定情形下，不能据此反推此用人单位与已达法定退休年龄而没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员所发生纠纷按劳动关系处理。结合本案，上诉人李桂银应聘到以被上诉人石冬梅为业主的菩提岛大酒店上班时，已年满53周岁，超过国家规定的法定退休年龄，不具备成立劳动合同关系的主体资格，双方的关系只能认定为劳务关系，不能以李桂银与石冬梅用工关系成立期间，由于李桂银没有依法享受基本养老待遇，反推双方确立的用工关系即为劳动关系。李桂银要求按劳动合同未订立所给付的双倍工资差额，对方违法解除劳动关系的经济补偿等诉讼请求均不应得到支持。