这是一起利用年青女性裸露后背进行房地产广告营销的导向性案件。该事件当时在全国引起了广泛关注，这类案件的发生，对于广告监管工作提出了新的要求。在众多导向性案件中具有一定的代表性，并能给我们带来一定的思考和启发。
2021年3月18日，某短视频平台出现了“陕西西安，楼盘鉴赏会将户型图画在模特背上”的相关视频内容。紧接着腾讯、今日头条、网易、百度、凤凰网、新京报等众多媒体平台发布文章，一时间《女模裸背展示户型图，不能为吸眼球而无底线营销》《美女裸背展示户型，西安航天城星河9号低俗营销》《西安女模裸背展示户型图惹争议，售楼处已被关停》等文章在媒体频繁曝光。引起了网友、群众的热议，普遍观点认为这种商业营销行为低价、恶俗。接到相关线索后的第一时间，西安市市场监管综合执法支队六大队立即立案并派出执法人员对移送线索进行核查。经查，西安**置业有限公司委托陕西**房地产营销策划有限公司对其星河9号房地产项目进行宣传及销售。双方商定，举行一场“第一届千人地产沙龙产品鉴赏活动”，目的是提供渠道的推广，增加曝光和人流量，提高成交量。活动时间定为3月18日-20日，2021年3月18日，原计划活动从早上九点开始到下午的六点多结束，现场提供一些游戏，产品宣讲，模特展示等环节。上午11点开始模特展示活动，2名模特以每天每人次2000元的价格，通过自己裸露后背为载体，彩绘其房地产项目产品的朝向、面积、内部结构作为广告进行展示宣传。西安**置业有限公司和陕西**房地产营销策划有限公司在活动当天都有工作人员全程在场且并未对该广告宣传行为予以制止。直到下午4点该模特展示活动被房管局工作人员叫停。根据双方签订的合作协议，西安**置业有限公司为该人体彩绘模特广告的广告主，陕西**房地产营销策划有限公司为广告经营者与广告发布者。陕西**房地产营销策划有限公司的合同义务包含营销，宣传，发布广告等，结算金额及方式为渠道客户购房后购房款的百分之五。上述行为，违反了《中华人民共和国广告法》第三条“广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求”；违反了《广告法》第九条第七项“广告不得有下列情形：（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的规定。构成了发布违法广告的行为。根据当事人违法行为的具体事实和情节，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第一项的规定，责令西安**置业有限公司和陕西**房地产营销策划有限公司停止发布广告，对两公司分别作出了罚款人民币750000元的行政处罚。当事人的观点：不属于广告发布行为。理由：认为该行为只是普通的营销活动，有特定的人群和封闭的场所，模特本身没有说任何广告语，也没有任何推荐楼盘的动作，模特裸背彩绘展示行为只属于营销环节的一部分。市场监管部门的观点：属于广告发布行为。理由：一是根据2003年9月30日《文化部、公安部、原国家工商行政管理总局关于制止在公众聚集场所裸体的人体彩绘表演活动的通知》规定，人体可以是广告的载体；二是根据《房地产广告发布规定》第十三条“房地产广告涉及内部结构、装修装饰的，应当真实、准确”，明确了房地产内部结构不属于法定应当披露的信息范畴，户型图即内部结构属于法定的广告内容范畴；三是通过模特展示向活动当日的渠道客户进行宣传推广，促使达成后期交易。最终观点：此活动行为，有载体、有广告内容、有推荐行为，所以应该认定为发布商业广告行为。2. 当事人的行为是否构成广告法第九条第七项“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的违法行为？当事人的观点：不构成。理由：这个活动在一个特定的人群和封闭的场所，模特身穿“晚礼服”，没有身穿“三点式”，并且只是裸背，尺度不大，不属于“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的范围。市场监管部门的观点：构成。理由：一是早在2003年《文化部、公安部、原国家工商行政管理总局关于制止在公众聚集场所裸体的人体彩绘表演活动的通知》制止相关活动；二是当事人的行为违背了《公民道德建设实施纲要》关于各种类型的商业性广告要注意文化艺术品味，不得出现有损道德、有伤风化的内容要求；三是模特的服装不是所谓的“晚礼服”，不仅“露”而且“透”，活动现场还不时有人和模特合影，极度吸引眼球；四是虽然活动时间不长，但经各类媒体发酵，迅速形成舆情，造成了恶劣的影响。最终观点：当事人的行为已构成广告法第九条第七项“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的违法行为。一种观点：适用从重处罚。理由：案件在查办之初，已经在抖音、腾讯、今日头条、网易、百度等媒体平台上广泛传播，影响较大。更有部分媒体在转发时已经对该事件作出“定性”，包括网友、律师、知名学者在评论中纷纷要求从严从重惩处。考虑到这是西安首例该性质的广告案件，为平息舆论，警示企业，应该从重处罚。另一种观点：适用一般处罚。理由：该广告发布的范围局限于星河9号地产项目的售楼中心，持续时间只存在于此次营销活动的部分时间段内，面向的受众有限，在媒体和平台上的快速传播并非其活动本意，不应当盲目适用从重情节。最终观点：应坚持违法事实清楚、定性准确、教育和处罚相结合，过罚相当的原则。当事人的上述行为，虽然社会影响恶劣，广告推送方式为低俗、庸俗、媚俗的人体商业营销宣传行为，但考虑到当事人广告发布时间较短，发布范围有限，立案后积极配合调查。根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，当事人不具有“从重处罚”的情节，也不具有“不予、从轻、减轻行政处罚”的情节，适用一般处罚情节。1. 导向性广告案件对于市场监管广告战线的同志们提出了严峻的监管课题。遇到导向性违法广告的问题，还要先认真分析，确定违法广告的具体情节。在日常监管执法过程是，导向性广告案件一般分为两类，一类是政治导向性违法广告，另一类是非政治导向性违法广告。一是使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽的违法广告。二是使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象的违法广告。三是损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密的违法广告。四是利用特殊社会事件发布含有不正确导向内容的违法广告。三是妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚的违法广告。四是含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容的违法广告。五是含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容的违法广告。六是妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护的违法广告。利用人体发布商业广告，在全国已发生多起，目前正在从大胆直白发布方式向隐秘试探发布方式转换，不断测量着法律的底线，试探着法律的边界。同时，民众对于这类商业广告的发布越来越筑起了抵御的防线，已进入到了“零容忍”的时代。对于市场监管人员来讲，要清楚这类广告的严重危害。不但违背了社会主义精神文明建设的要求，对未成年人身心健康带来损害，还破坏了市场公平竞争的良好经营秩序。我们不仅要能区分明显的色情与性感的区分，还要能界定商业营销中的“软色情”，只有真正做到火眼金睛，业务精通，才能辨明事实真相，让此类广告无处遁形。3. 关于导向性违法广告发生后引起重大舆情的案件查处思考。一是立案迅速。导向性违法广告发生引起重大舆情，需要市场监管部门高度重视，一定要第一时间立案。不但能显示对此事的重视，通过立案迅速查明情况，还能平息外界的质疑，避免反应迟钝，事后追责。二是多方取证。因为导向性违法广告一经发现，就会立即拆除、下刊或删除。案例查处环境的不确定性和现场检查的复杂性，要求监管人员必须立足自己，认真取证。做好没有现场或只能出一次现场的准备，精心安排，获取证据是办案的关键。以此案为例，执法人员接到案件移送线索，第一时间前往违法行为发生地星河9号地产项目售楼中心进行现场检查，发现该中心已全面停止经营活动，现场无任何营销活动及广告发布痕迹，失去取证的条件。但经过认真的现场检查，执法人员发现该售楼中心安装有摄像头，于是现场对案发当日的录像进行了调取，掌握了违法事实的影像证据，随后又通过多次询问，找到了当事人雇佣的模特的联系方式，不但取得了书证，模特的笔录。还调取了物证，模特当天穿着的衣服。通过不懈努力才使证据予以完善，形成闭环。三是定性准确。首先是要明确是广告行为还是宣传行为。通过分析载体、广告内容、推荐推销行为，明确是否构成商业广告违法。其次还要把握好道德和“软色情”的尺度。通过相关文件、《公民道德建设实施纲要》等具体的内容，找到违法广告的违法依据。第三要梳理清谁是广告主、广告发布者、广告经营者，从而准确定性案件。四是处罚得当。导向性违法广告案件往往会引来热议，受到媒体大众的广泛关注。市场监管人员一定要以事实为依据，法律为准绳，客观公正理性地看待案件，不能受到舆论的影响，民众的压力。而是要始终坚持违法事实清楚、定性准确、教育和处罚相结合，过罚相当的原则。考虑到当事人是否具有从重情节或从轻情节，综合判定，最终形成科学的处罚标准。作者系陕西省西安市市场监管局 田军
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