浅析“销量继承”新型违法广告案
案 情
2023年7月，根据群众举报，山东省泰安市市场监管局执法人员依法对某食品有限公司进行现场检查，发现当事人在A平台开设的网店内销售的“某月饼”的商品详情页面中标有“全网销量100”等内容。经核实，当事人4月向A平台提交同款商品在B平台的销售页面链接及销售统计数据，经过A平台审核后，将B平台同商家同款商品的月销售数据累加在A平台的全部销售数据后，形成全网销售数据，并通过商品详情页面向消费者展示。另经查，该商品在A平台的销售数据是“0”，“全网销量100”实际是B平台同商家同款商品的月销售数据，在实际展示时，平台和商家均没有标明数据来源和出处。经营者将其在第三方网络平台的销量数据进行移植并继承叠加的行为案发后，当事人关闭全网销量展示功能。期间，当事人未向A平台支付推广费等广告费用。
争 议
在办理此案时，办案人员对线索定性及适用法律条款有四种意见。
一是当事人行为不违法。商家在网络经营活动中，对自己店铺产生的销售数据拥有必要的权益。所以，商家使用自己的权益处置属于自己的销售数字时，数据权益本身没有受到侵害。商家参加平台活动，依照平台的规则要求，自主上传属于自己的销售数据。从行为上看，商家受平台蛊惑，错在平台，平台的行为具有违法性，商家行为不具有主观违法性。从内容上看，相关数字具有一定的真实性，对消费者不具有欺骗误导情形。
二是当事人及平台行为均适用《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）调整。从法义上看，《反法》不仅调整经营者之间的关系，同时也调整经营者与消费者之间的关系。在该案中，平台涉嫌违反《反法》第二条规定，商家涉嫌违反《反法》第八条规定。
三是当事人的行为适用《广告法》调整。“销量继承”最终在当事人的商品详情网页上进行体现。继承数字明确指向商家的商品或服务，与商家介绍商品或服务具有强相关性。《反法》与《广告法》有关规定存在竞合关系，但《广告法》属于特别法，根据特别法优于一般法原则，“‘全网销量’+数字”等表述适用《广告法》调整。
四是当事人的行为同时适用《广告法》和《反法》调整。“销量继承”是利用广告产生不正当竞争的新型复合违法行为。该案中，将继承数据作为广告内容的一部分不当使用，受《广告法》调整。但其本质是抓取自身在原平台的数据，并为第三方平台的网店商品做广告宣传，其目标是增加交易机会，其背后是不当抢夺没有参与“销量继承”商家在同一规则下的公平竞争机会。对于此类现象，可能需要在法律竞合、优先适用等方面综合考量。
分 析
该行为背后与市场诚信体系建设、消费者权益保障、公平竞争行为等问题紧密相关，不予以关注、分析、规范、妥善处置，可能会导致市场秩序混乱，无益于互联网经营生态健康发展。为此，办案机关对该案重点问题进行了探讨分析。
一是消费者的合法权益是否受到侵害。市场行为中，消费者受信息差影响，在交易中时常处于弱势地位，故《消费者权益保护法》对消费者的知情权、选择权、公平交易权等合法权益进行了明确规定，并予以保护。消费者在平台消费，平台的诚信体系、商家商品管理制度、消费者保护机制等都是重要的参考维度。具体到商家、商品微观层面，除性能、价格等横向指标外，销量情况是消费者重要的纵向参考指标之一。具体到本案，需要考虑销量继承平移对消费者购买行为的影响。
从结果上看，销量继承平移可以营造商家在现有平台具有较强销量的表象，从而增加潜在交易对象的机会。但对于消费者的正常认知来说，在无法一眼全貌了解“‘全网销量’+数字”定义的情况下，一般即认为该销量数字就是在本平台上的总销售数字。在隐去A平台实际销量的情况下，当消费者花费了一定的人力、物力等决策成本，搜寻到相关信息，并建立起备选集的过程，即可能产生信息偏差。在实际交易中，消费者如需要在准确信息中与商家公平交易，势必需要付出其他分析和信息纠偏的成本。
二是本案中的销量继承是否属于广告要素。互联网营销页面中包含了信息和广告等多重要素，“‘全网销量’+数字”细节属于信息还是广告要素是必须厘清的重点。
关于 “‘全网销量’+数字”是否属于信息范畴。从作用上看，“‘全网销量’+数字”是商品或服务页面中呈现的内容，为消费决策提供参考。从性质上看，其本身不属于消费者对商品或服务本身关注的问题，也不属于商品或服务的外观、性能等照片场景重现；从法律法规上看，对于销量数字也没有强制要求规范、标注、告知。故“‘全网销量’+数字”不属于法律、行政法规等有关规定要求的应当展示、标示、告知的信息。
关于 “‘全网销量’+数字”是否属于《广告法》调整的范畴。《广告法》和《互联网广告管理办法》对调整范围进行了明确，除去信息范畴外，确定是否属于《广告法》调整的商业广告范畴需要进行分析。本案中，在当事人即为广告主的前提下，“‘全网销量’+数字”很明显借助了营销界面向受众呈现，即存在利用一定媒介和形式进行推荐的情形；“‘全网销量’+数字”呈现的本质是商家变相用数字吸引受众关注其商品或服务的手段，其目的和作用均指向间接推销自身商品或服务。经调查，“全网销量”是A平台为参与商家专门设计的工具模块，“数字”是商家填写并经过平台技术手段核实产生的。所以“‘全网销量’+数字”的最终呈现经历了设计、制作的过程，其本身也作为消费行为的重要参考指标，具有巨大商业性和商业价值。
商业广告由无数个要素组成，“‘全网销量’+数字”并不能单纯构成一个商业广告，其实际应为商业广告的一个组成要素。商业广告中，一旦某一个要素出现问题，即可认定整个商业广告出现问题。故当事人使用“‘全网销量’+数字”作为广告的一部分出现，即广告整体属于《广告法》调整范畴。
三是当事人的行为是否具有违法性。本案中，当事人参与A平台活动，将B平台店铺销售数据继承平移至A平台，并以特定形式进行展现。抛开A平台的行为是否具有违法性不谈，看似当事人也是A平台的受害者，当事人的行为是否合法是另一个需要讨论的问题。
从当事人的目的动机上看，其参加A平台“销量继承”活动，其目的是增加自身商品或服务在消费者搜索商品时靠前排名机会和曝光度，在此基础上，利用营销数字的大小影响消费者的消费决策，进而获取额外交易机会。从主观上具有较强主动性、积极性、交易性的意愿特征。
从其他经营者角度上看，当事人参与A平台“销量继承”活动，在平台内的流量倾斜、商品曝光和搜索排名等维度势必较没有参加活动的其他经营者有利。在这种环境中，当事人势必与其他经营者处于不公平的竞争环境中，从客观上可能会不正当抢夺其他商家在同一平台的公平竞争机会。
从消费者角度上看，“‘全网销量’+数字”，并非法律规范用语，也并非行业惯例。在实际操作中，A平台填写数字并不能保证其真实的全部网络营销情况，也无法做到实时更新，使用“全网销量”表述和其后缀数字并不能真实反映商家在网络营销中的情况，不能让消费者有完整认知。
从承担责任角度上看，当事人声称受平台蛊惑参与“销量继承”活动，也是受害者。当事人的说法看似有道理，但作为具有完全民事行为的主体，其不能只考虑该行为是否能对自身带来利益，也不能只想得到“搭便车”“摘果子”的结果，还应考虑合作帮助其成长的第三方“耕地施肥”过程，也应对自己行为是否侵害消费者和其他经营者合法权益、是否违反商业道德、是否扰乱市场秩序等情况有着基本判断，对自身行为可能导致的后果负责。所以，当事人的主观非恶意仅能作为自由裁量从轻、减轻或免予处罚的考虑因素，不能影响案件的定性。
结 论
一是对当事人的法条适用问题。如何依法将当事人的违法行为与相关法条匹配时，办案人员产生了纠结。
关于 “销量继承”是否可以定性为虚假。无论定性为宣传还是广告行为，首先是要考虑“销量继承”内容是否虚假。无论是虚假宣传还是虚假广告，其定性的基础是“虚假”或基于片面信息的“误导”，且必须内容足以对消费者的购买行为产生实质性影响。该行为虽可能对消费者的购买行为具有一定的误导性，但数字本身是基于当事人将自身在原平台店铺销售数字完整继承平移的结果，具有一定的真实性。另外，消费者购买行为受多方面因素影响，该案中很难有充分证据证明，“销量继承”能够对大部分消费者的购买行为产生实质性影响。故使用《反法》第八条和《广告法》第二十八条规制均不合适。
关于当事人的行为是否适用其他法条。考虑到“‘全网销量’+数字”表述未充分保障消费者的知情权，而《广告法》第八条第一款规定了广告内容中的关键表述应当准确、清楚、明白。因广告内容具有复杂性，该款中的“等”字应理解为“等外等”。综合立法本意，执法人员认定，当事人“销量继承”行为属于《广告法》第八条“等”字范畴。当事人在广告中并没有准确、清楚、明白地向受众全面披露信息，属于广告中对产品销量表示不准确的违法行为。
二是涉事各方主体法律责任。本案中，A平台发起“销量继承”活动，提出优惠条件吸引鼓励商家参加。当事人按照A平台规则完成“同主体认证”，并提交同款商品在B平台的销售页面链接和销售统计相关数据。A平台通过技术手段对当事人提交的数据进行审核，形成全网销售数据，并通过搜索结果、商品详情页面等方式向消费者展示。在广告发布链条中，当事人需要发布广告，也可以决定是否将继承销量数据作为广告中的元素在A平台页面向消费者推荐，同时还可以自主决定是否关闭“全网销售”功能。所以，在广告发布链条中，当事人属于需求的源头发起者，具备广告主的特征，应履行广告主相关责任义务。A平台开发上线工具供商家使用，全网销售数据均需经过平台技术确认后在某域名下发布。A平台其对广告内容具有加工行为，对商家发布的广告内容具有绝对知情权、控制权，故具备广告发布者特征，应履行广告发布者相关责任义务。另外，对于当事人和A平台，在该案中，均可能对“‘全网销量’+数字”最终呈现的内容进行设计、修改，故两者均可能构成广告经营者。
最终，泰安市局认定当事人的行为违反《广告法》第八条有关规定，依法对当事人进行了相应的行政处罚。
原文刊载于《市场监督管理》半月刊2023年第19期
作者 | 山东省泰安市市场监管局 张班 张振宁
审核 | 于成龙 张丽娟
值班编辑 | 黄圆圆
实习编辑 | 张佳宁
中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品
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