采安仲裁 | 北京四中院案例：《销售合同》约定的香港仲裁委虽不存在，条款仍有效

案涉《销售合同》中仲裁条款约定香港仲裁委员会，该机构不存在，是否导致仲裁条款无效？北京四中院从支持仲裁协议有效的原则出发，采信香港大律师关于香港法的法律意见，认定该仲裁条款有效。

本案案情

2020年疫情期间，代雅澜公司经人介绍认识向某、苏某。向、苏声称其具有各式医用防疫物资的货源（口罩为主），而代雅澜公司从事进出口贸易，疫情期间收到众多客户的订单，故与向实际控制的纽维公司建立了买卖合同关系，并且支付了两笔80万美元、72万美元及一笔人民币50万元，用于购买三层口罩和双层医用熔喷布口罩，纽维公司及苏收款，纽维公司开具了发票。代雅澜公司与纽维公司签订的《销售合同》约定有仲裁条款，该条款内容为：“All disputes arising from or in connection with this Contractincluding any question regarding the existence,validity or termination of this Contract,shall be submitted for arbitration to the Hong Kong Arbitration Commission under its applicable rules then in force. The arbitration fees,lawyer fees and all the expense incurred through arbitration should be borne by the failure party.The arbitral award shall be final and binding upon both parties.”（参考翻译：因本合同引起的或与本合同有关的一切争议，包括与本合同的存在、效力或终止有关的任何问题，均应提交香港仲裁委员会根据其届时有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁费用、律师费及因仲裁产生的一切费用均由败诉方承担。仲裁结果是终局的，对双方均有约束力。）履行合同过程中，双方发生争议。代雅澜公司认为鉴于合同目的已无法实现，除向、苏、纽维公司已退还的540187.36美元及已实际履行发货的三层口罩价值（227328美元）以外，向、苏、纽维公司还需退还代雅澜公司货款752484.64美元及人民币50万元，同时，由于向、苏、纽维公司未按照约定交付符合要求的货物及检验报告的违约行为，导致代雅澜公司产生的关税、增值税、律师费等实际损失，合计1080462.95元，向、苏、纽维公司应当予以赔偿。代雅澜公司向提出诉讼请求：1.请求判令向、苏、纽维公司向代雅澜公司退还752484.64美元及人民币50万元的货款，并自2020年3月20日至全部清偿之日止按照同期LPR上浮50％支付资金占用利息；2.请求判令向、苏、纽维公司赔偿代雅澜公司损失人民币1080462.95元；3.请求判令由向、苏、纽维公司承担本案诉讼费、保全费。

向提交了经过公证的香港大律师邝嘉彤出具的《法律意见书》。邝嘉彤律师根据香港特别行政区法律和判例对代雅澜公司与纽维公司签订的《销售合同》进行分析后认为《销售合同》的适用法律应为巴拿马法，然而除非双方坚持适用巴拿马法律，并提出足够的相关证据，一般而言，香港法庭会用香港法解读，包括对涉案仲裁协议的解读；仲裁协议提及一个不存在的仲裁机构，不一定代表仲裁协议因此无效，如果双方明确地表达了在香港仲裁的意图，香港法庭就能裁定依然有一个有效的在香港仲裁的意图，香港法庭就能裁定依然有一个有效的在香港仲裁的协议；《销售合同》的仲裁协议是有效的仲裁协议，如果本案的任何一方向香港法院申请禁诉强制令，香港法庭很大机会会批准禁诉强制令，根据合同中的仲裁条款禁止另一方于中国内地继续法律程序。此外，邝嘉彤大律师认为合约相关争议在北京已展开诉讼，但涉案合约的适用法律并不是中国内地法律，协议中各方意图的仲裁地不是中国内地，因此，香港法院或仲裁庭并不会把北京视作合适处理双方合同纠纷的司法管辖区。

法院裁定及理由

北京四中院经审查认为，经对双方提交的证据初步审查，2020年2月18日，向某作为纽维公司的委托代理人与代雅澜公司签订《销售合同》，约定纽维公司向代雅澜公司出售300万只口罩。据此，本案所涉买卖合同双方是代雅澜公司与纽维公司。代雅澜公司提交的证据不足以证明向某、苏某系合同一方主体，代雅澜公司以国际货物买卖合同纠纷为由主张权利，应当以纽维公司为相对方。代雅澜公司与纽维公司签订的《销售合同》约定有仲裁条款，该仲裁条款约定的“香港仲裁委员会”虽然并非香港任何一家仲裁机构的明确具体名称，因约定名称错误导致无法对仲裁机构确切认定，但该仲裁条款表明了双方当事人有明确选择仲裁，并且在香港仲裁的意思表示。根据香港大律师的法律意见，仲裁协议虽然约定了不存在的仲裁机构，但明确表达了在香港仲裁的意图，香港法庭就能裁定依然有一个有效的在香港仲裁的协议，双方可以申请由香港国际仲裁中心决定仲裁员和仲裁规则，因此仲裁协议是可以履行的。《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十四条规定，人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。上述规定在适用仲裁机构所在地法律与适用仲裁地法律对仲裁协议效力产生不同认定的情况下，选择适用使仲裁协议有效的法律作为准据法，体现了法院在仲裁司法审查中支持仲裁协议有效的原则。从纽约公约内容、国际商事仲裁的发展趋势到我国司法解释的规定分析，放宽对仲裁协议效力要求，尽量使仲裁协议有效，不仅有利于尊重当事人选择仲裁作为解决争议方式的本意，而且利于促进和支持仲裁的发展，为国际商事仲裁营造良好的环境。根据法院在仲裁司法审查中持支持和鼓励仲裁的司法理念，以及在涉及国际商事仲裁中尽量确认仲裁协议有效的原则，并结合香港大律师的法律意见，本院认定涉案仲裁协议有效，代雅澜公司可以向香港国际仲裁中心申请由其决定仲裁员和仲裁规则。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第二百五十九条之规定，裁定如下：驳回四川代雅澜贸易有限公司的起诉。

采安分析

约定的境外仲裁机构不存在，仲裁条款是否必然无效？这个问题对于国际商事仲裁入门者容易滋生一些误解，并直接得出无效的结论。实际上，依照我国《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”换句话说，仲裁条款效力的认定需要依照仲裁机构所在地法或者仲裁地法加以判定，约定仲裁机构不存在，不必然导致条款无效。例如，北京市第三中级人民法院（2014）三中民特字第07946号民事裁定就申请人中粮酒业有限公司与被申请人GLORIAVINO公司一案认为，涉案仲裁条款虽然未约定仲裁机构，但《瑞士联邦国际私法法典》第十二章规定当事人对仲裁庭如何组成未作约定时，可以按照第一百七十九条的规定，请求仲裁地法院任命仲裁员，即瑞士认可临时仲裁。因此，涉案仲裁条款不违反《瑞士联邦国际私法法典》的强制性规定，应认定有效。

另外，《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十四条规定，人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。这一规定确立了选择适用使仲裁协议有效的法律作为准据法，体现了法院在仲裁司法审查中支持仲裁协议有效的原则。本案涉及仲裁条款约定的“香港仲裁委员会”并不存在，这种情况下，条款并不必然无效，而应依照相应域外法予以审查。本案法院采取宽松立场，从纽约公约内容、国际商事仲裁的发展趋势到我国司法解释的规定加以分析，认为应放宽对仲裁协议效力要求，尽量使仲裁协议有效，不仅有利于尊重当事人选择仲裁作为解决争议方式的本意，而且利于促进和支持仲裁的发展，为国际商事仲裁营造良好的环境。根据法院在仲裁司法审查中持支持和鼓励仲裁的司法理念，以及在涉及国际商事仲裁中尽量确认仲裁协议有效的原则，最终采信被告提供的香港大律师关于香港法下该仲裁条款有效的意见，认定条款有效，并驳回原告起诉。这一处理值得赞赏和肯定。本案对关于域外法内容的法律意见的采信也值得肯定。但本案说理也存在一定不周延之处，例如《销售合同》系代雅澜公司与纽维公司之间签订，二者均为仲裁协议当事人，协议有效的情况下，对纽维公司应予以驳回。但向某、苏某并非仲裁协议当事人，为何一体驳回对其起诉，并没有说明。此外，对于香港法适用的逻辑顺序并没有予以清晰地阐明。实际上，如采安仲裁｜英国最高院一槌定音：仲裁协议适用法优先适用主合同准据法一文介绍，2020年10月9日，英国最高院就Enka Insaat Ve Sanayi AS (Respondent) v OOO Insurance Company Chubb (Appellant) [2020] UKSC 38一案作出判决，一槌定音地明确了仲裁协议适用法的适用规则：即在当事人明确选择合同准据法的情况下，仲裁协议作为合同的一部分，也适用合同准据法。如果当事人没有作出选择，则仲裁地法作为与仲裁协议关系最密切的法律制度应予以适用。也就是说，本案仲裁条款可能适用巴拿马法律予以认定，不一定是依照香港法。

叶万和

采安管理合伙人

叶万和律师，采安管理合伙人，拥有英国皇家特许测量师（MRICS）、国家一级注册建造师、建筑经济师执业资格；中国对外承包商会行业培训专家，国家发改委“PPP法”草案小组核心成员，国家发改委PPP专家库入库专家，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。