今天不谈热点，谈谈建设工程优先受偿权——到底是发函主张，还是诉讼主张？
文|庄志明律师
今天休假天，因国庆已七天乐，遂放弃了休假，一个人来单位里看看今年的一些工作材料，碰巧看到了一个关乎LK公司建设工程优先受偿权案件（以下称之“Lk案件”）的二审裁判文书，为了忘却的纪念，便写本文了，和同仁、读者交流交流。
何谓建设工程优先受偿权？
建设工程优先受偿权见《民法典》第八百零七条之规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
实际上更早规定建设工程优先权的是原《合同法》（现已为《民法典》合同编替代），原《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
该两规定中的“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”即是建设工程优先受偿权。
原《合同法》是1999年施行的，显然，建设工程优先受偿权由来已久。建设工程优先受偿权开始施行时，我对法律的认识水平还停留在中学的《法律常识》阶段。而如今我已是法律方面有一定知名度的砖家了。
LK案件中，关于建设工程优先权的争议点很多，盘根错节，心乱如麻（说起来三天三夜说不完）。如果我把整个争议点都谈，这样枯燥的文章读者也没兴趣读下去了。我只说二审裁判中的一个点，也可以说一个要点。
省高院二审裁判文书对建设工程优先权是如此阐述认定的：“LK公司于2014年6月以发函的方式主张其享有优先受偿权，符合法律规定。***上诉称LK公司债权需经生效裁判文书确认方才能认定的理由，无法律依据。”
由此可见，二审法院认为主张建设工程优先受偿权的方式是多元的，并非单一的方式。优先受偿权必须经裁判文书确认一说，是没有法律依据的。大量的司法实践中也未认可优先权必须诉讼确认的说法。
笔者查阅最高院案例（2018）最高法民再84号裁判文书，在该裁判文书里最高院认为：“承包人享有的建设工程优先受偿权，系法定权利，不需要经法院确认即享有。”
笔者又查阅最高院案例（2018）最高法民申1281号民事裁定书，最高院裁定认为，“建设工程价款优先受偿权为法定优先权，原则上自符合合同有效、建设工程施工已竣工或因发包人原因停建，且不属于不宜折价、拍卖的范围等法定条件时起设立，而非依生效确权裁判确认后设立。” 最高人民法院[2007]执他字第11号复函指出，“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”。
很显然最高院的诸多案例或文件不认可建设工程优先权必须通过诉讼（仲裁）确立的方式，也即其他非诉方式也是可以主张建设工程优先权的。
那究竟有哪些方式可以主张建设工程优先受偿权呢？广东高院对此开了先河，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）称：
“17．承包人行使工程价款优先受偿权的方式应如何认定？
答：建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。”
广东高院以自问自答的形式回答了建设工程优先受偿权的确立方式，其中就包含了发函确立优先权的方式，这是笔者迄今为止查阅到的最明确表述的文件。
今年元旦施行的最高院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）（一）（以下简称《施工合同解释》）第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”结合该规定及民法典第八百零七条的规定，并无局限的、封闭的确立优先权的方式，也即主张确立优先权的方式是开放的，包容的。
请注意，上规定中的“请求”未有前缀，说明请求可以有多种方式请求。
恐怕读者要说了：你说这么多依据，那这个问题不是很简单的？很简单的问题还有什么扯的，照这个办不就得了？
其实非也，是否可以通过书面方式（发函）确立建设工程优先权，在司法实践中有争议的：一种观点（做法）认为可以通过书面方式主张优先权；另一种观点是不能通过书面方式主张优先权，只能通过诉讼（仲裁）主张优先权。仁者见仁智者见智，这两种观点在司法实践中都有一定的受众和市场。
多年以来，两种观点是公说公有理，婆说婆有理。就笔者所查阅的案例看，最高院比较认同第一种观点，沿海省份、发达地区相对较多地也采用第一种观点。当然了，笔者也是认同第一种观点。
法律工作的魅力有时也在于此，观点交锋，头脑风暴，让法律工作者在无穷的不确定中感受博弈的快乐。
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