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来源| 中国法院网北海海城法院 摘自 | 刑事法律圈

作者 | 杨天隆

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引言：这是一则有意思的案例，根据《治安管理处罚法》规定，“卖淫”，是指以牟利为目的，通过出卖自身肉体与他人进行金钱财物交易的行为；“嫖娼”是指通过金钱与从事卖淫的人进行性交易的行为。但是，“朋友圈集赞”能否与“以牟利为目”的直接划等号、是否具有金钱财物的价值，尚属争议巨大。

笔者不敢同意作者认为此案属于“卖淫嫖娼”的观点，一则法律规定的模糊性，无法以所谓的法律解释方式将此类行为囊括进去，二则将此类案件认定为“卖淫嫖娼”后必然有属于刑法规制范围的“组织卖淫罪”的潜在犯罪嫌疑人，再次扩大刑事打击范围。当然，从道德层面来讲，如果不对此类行为进行处罚，有违一般人的伦理道德，但是行政机关、司法人员在对此类案件进行处理时，还是应当保持克制和理性。

此类案件如何处理，仁者见仁智者见智，听一听大家的意见。

【案例】　

一哥们和一小姐开房，被抓现行，带回审查。小姐支支吾吾，不肯配合。遂审问哥们：“说！你付了多少嫖资？”哥们大呼冤枉，答道：转发朋友圈点赞，凑够68个赞免费体验，“我好不容易凑够，这也算嫖娼？！”　　

【问题】

案例中转发朋友圈集赞免费体验开房的行为是否属于治安管理处罚法规定的卖淫嫖娼行为？　

【讨论分析】

根据治安管理处罚法第六十六条的条文释义：本条第一款规定的“卖淫”，是指以牟利为目的，通过出卖自身肉体与他人进行金钱财物交易的行为。具体说就是与他人发生性关系以获取金钱财物的行为。本条规定的“嫖娼”是指通过金钱与从事卖淫的人进行性交易的行为。具体说就是用付出金钱的方式换取与卖淫人员进行性活动的行为。

从上述释义，我们可以给卖淫嫖娼一个简洁清晰的定义：卖淫嫖娼是指不特定的同性之间或异性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为，简称性交易或性买卖。　　

原本认为，这是一个简单适法事例，但觉得事例本身挺有喜感，于是将本例发在同仁群里以供观瞻和讨论。惊奇地的发现，有意思的观点其实还挺多，当然很多是与适用法律无关的观点，这里就不提出来了。仅仅将有代表性的法律观点挑出来。　　

有观点指出，这是非典型性卖淫嫖娼，原因是点赞是也是一种交易，是新的交易方式。

也有观点认为，这是你情我愿的普通开房事例，算不得卖淫嫖娼。

哥们（姑且称之为甲男）的转发朋友圈集点赞只是一种向女方（称乙女）的求爱行动（集赞达到68个是乙女设定的表示爱意程度的标准），此种行为类同于男女朋友一起吃饭后开房，不能吧吃饭的费用当成嫖资一样，并不能把所有的支付费用或类似支付费用都理解为交易。这一观点颇受男同胞们支持，那点心思，你懂的，况且也的确没有支付金钱嫖资，并未违返治安管理处罚法关于卖淫嫖娼的条文释义。

私以为，就现行法律规定及其本旨，同意将前述事例行为认定为卖淫嫖娼行为的观点。理由如下：

其一、从乙女的行为分析。

乙女通过发布朋友圈发布集赞免费体验链接方式进行宣传，虽然无法切确洞察其个人的主观真实意思，但从客观效果上（主观意思客观化）来说，可认定其意思表示（目的）在于提高性交易率，属于典型的广告招嫖行为，是达成卖淫嫖娼交易的重要手段之一，从这个角度来说 ，定性为卖淫无可厚非。

其二、从甲男的行为分析。

其虽未直接支付嫖资，现实上其也没有金钱、财物的减损，但其通过朋友圈转发招嫖广告链接，赢取点赞，间接为招嫖女（乙女）广而告之，可以认定为其以自身劳动（精力）投入（转发集赞活动）变相地支付了嫖资。该嫖资包含了集赞所花费的时间精力成本、广告报酬以及因广告后提高嫖娼收益的一定比例。从这个角度分析，可以认定甲男支付了嫖资。　　

由上分析，甲男乙女应当接受治安管理处罚法的处罚。但由此带来的问题或风险是：（姑且不讨论卖淫嫖娼是否真的对社会造成重大危害）公权对此类情形的干涉是否会过分的介入私人生活？

微信朋友圈的发展，一定程度上体现了现代科技的进步，招嫖手段也不断创新，当然需要法律法规的正当规制，然而法律滞后的特点，使我们在应对新兴事物时有时候显得有些手足无措，这时就需要对法律作出新的解读。在体制框架约束之内，对法律文字的理解和解释虽不应武断突破，但适度地弹性解释则应予准许。

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